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海南省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 03:56:57  浏览:9050   来源:法律资料网
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海南省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法

海南省人大常委会


海南省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法
海南省人民代表大会常务委员会


(海南省第二届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2001年1月11日通过,自公布之日起施行)


第一条 根据《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村民委员会组织法》)和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,其成员名额按照下列办法确定:
(一)1000人以下的村,一般设3人;
(二)1001人以上2500人以下的村,一般设5人;
(三)2501人以上的村,一般设7人。
村民委员会成员的具体名额,由乡、民族乡、镇人民政府根据村的人口、经济条件等实际情况和减轻农民负担的原则提出建议,由村民会议讨论决定,并报乡、民族乡、镇人民政府备案。
第三条 村民委员会主任、副主任和委员的选举和罢免、辞职、补选,依照《村民委员会组织法》和《海南省村民委员会选举办法》的规定进行。
村民委员会成员不脱离生产,实行任期职务补贴。补贴办法由村民会议讨论决定,经费由村办经济的收益解决,县、乡两级财政予以适当补贴。
第四条 村民委员会可以根据实际需要决定设立人民调解与治安保卫、卫生与计划生育等委员会。
村民委员会下设的各委员会成员,可以由村民委员会成员兼任。各下设委员会的成员可以交叉任职。
第五条 村民委员会应当履行下列职责:
(一)召集村民会议和村民代表会议,执行村民会议和村民代表会议的决定,组织实施村民自治章程和村规民约;
(二)建立和健全开展自治活动的各项制度;
(三)编制并组织实施本村经济和社会发展规划及年度计划,依法管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境;
(四)根据量力而行、民主自愿的原则,编制本村建设规划,按照经批准的规划办理本村修桥建路、兴办学校、整治村容等公共事务和公益事业;
(五)宣传宪法、法律、法规和国家政策,教育和引导村民履行法律规定的义务,维护社会治安,禁毒、禁娼、禁赌,落实计划生育政策,维护村民的合法权益;
(六)开展社会主义精神文明建设活动,普及文化科学知识,扫除文盲,破除封建迷信,移风易俗,树立社会主义农村新风尚;
(七)依法调解村民在婚姻、家庭、财产、土地、邻里关系等方面的民事纠纷,促进村民之间的团结、互助;
(八)协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作,根据乡、民族乡、镇人民代表大会的决议、决定和政府的委托,办理有关事项,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。
第六条 村民委员会对村民会议负责,向村民会议报告工作并接受评议。村民委员会应当将下列事项提请村民会议讨论决定后,方可办理:
(一)村经济和社会发展规划及年度计划、村建设规划;
(二)《村民委员会组织法》第十九条规定的事项;
(三)村农民集体所有土地使用权出让、转让和承包方案;
(四)村农民集体所有土地被征用补偿费的使用方案;
(五)计划生育政策落实方案;
(六)村基本农田保护方案;
(七)优抚和救灾救济款物发放方案;
(八)其他应由村民会议讨论决定的事项。
第七条 村民会议对本村事务具有决定权,有权改变或者撤销村民委员会、村民代表会议、村民小组会议作出的不适当的决定。
村民会议每年至少召开1次。村民居住分散、交通不便的村或者人数过多、难于集中的村,村民会议可以视情况分片召开。
有1/10以上的村民提议讨论的事项,村民委员会应当召集村民会议讨论决定。
第八条 村民会议由村民委员会主任主持。村民委员会主任因故不能主持的,由其委托的副主任主持。
村民委员会应当在村民会议召开5日前,公告会议议题,张贴或者印发会议有关材料。
第九条 村民会议制定和修改村民自治章程和村规民约,依照下列程序进行:
(一)拟订村民自治章程、村规民约草案;
(二)将草案印发本村村民或者张榜公布征求意见;
(三)将草案提交村民代表会议讨论;
(四)将草案提交村民会议讨论决定;
(五)公布村民会议通过的村民自治章程、村规民约;
(六)报乡、民族乡、镇人民政府备案。
村民委员会承担拟订和修改村民自治章程和村规民约草案的具体工作,并负责向村民会议、村民代表会议作说明。
村民自治章程和村规民约不得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触;合法有效的村民自治章程和村规民约,本村村民必须遵守和执行。
第十条 设立、撤销村民代表会议,应当经村民会议讨论决定,并报乡、民族乡、镇人民政府备案。
村民代表会议讨论决定村民会议书面授权的事项,但下列事项村民会议不得授权:
(一)村民委员会成员的具体名额,村民委员会成员的选举和罢免;
(二)村民自治章程、村规民约的制定和修改;
(三)村民代表会议的设立、撤销,村民代表的名额和推选办法;
(四)村民小组的设立、撤销和调整;
(五)改变或者撤销村民代表会议作出的不适当的决定。
村民代表会议不得将村民会议的授权转授给其他组织。
第十一条 村民代表不得少于20人,其中妇女代表不少于代表总数的20%。不同民族聚居的村,各民族均应有各自的村民代表。村民委员会成员经村民推选,可以担任村民代表。
村民代表由村民按每5户至15户推选1人,或者由各村民小组推选若干人;按户推选村民代表的,可以自愿联户推选,也可以按住地划户推选。村民代表的名额和推选办法,由村民会议决定。村民委员会应当将推选产生的村民代表名单公布并报乡、民族乡、镇人民政府备案。
村民代表的任期与村民委员会成员的任期相同,可以连选连任。任何组织和个人不得指定、委派或者撤换。村民代表的罢免、辞职和补选,按原推选办法进行。
第十二条 村民代表会议一般每季度召开1次。
经村民委员会决定或者有1/3以上的村民代表提议召开村民代表会议的,村民委员会应当召集。
有1/3以上的村民代表提议讨论的事项,村民委员会应当提交村民代表会议讨论。
第十三条 村民委员会成员及驻本村的各级人民代表大会代表、农村基层组织的负责人,不是村民代表的,可以列席村民代表会议,发表意见。
村民委员会应当在村民代表会议召开3日前,将会议讨论的事项通知村民代表,并视情况需要予以公告。
村民代表应当就会议讨论事项在会前征求所代表的村民的意见,并在村民代表会议上如实反映。
第十四条 召开村民代表会议,应当有过半数的村民代表参加,所决定的事项,应当经村民代表的过半数通过。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第十五条 过半数的村民代表认为村民委员会提交讨论的事项应当由村民会议决定的,村民代表会议应当提请村民会议讨论决定。
第十六条 村民委员会可以按照村民居住状况和便于自治、有利生产的原则,提出设立、撤销和调整村民小组的方案,经村民会议讨论同意后,报乡、民族乡、镇人民政府批准。
第十七条 村民小组设组长1人,根据工作需要,也可以设副组长1至2人,协助组长工作。组长或者副组长由村民委员会召集本村民小组会议直接选举产生。会议应当有本村民小组有选举权的村民过半数参加,候选人获得参加投票的村民的过半数选票始得当选。
村民小组组长及副组长的任期与村民委员会成员的任期相同,可以连选连任。任何组织和个人不得指定、委派或者撤换。
本村民小组有选举权1/3以上的村民联名提出撤换村民小组组长及副组长或者村民小组组长及副组长提出辞职的,由村民小组会议按原选举办法决定。
第十八条 村民小组组长及副组长应当履行下列职责:
(一)组织本小组村民开展各种生产、生活服务,组织办理本村民小组的公共事务和公益事业,协助村民委员会办理本村的有关事务;
(二)组织实施村民会议、村民代表会议、村民委员会以及村民小组会议作出的有关决定;
(三)召集村民小组会议讨论决定本小组的有关事项;
(四)收集并反映本小组村民的意见、建议。
第十九条 村民小组会议由本村民小组18周岁以上的村民组成,依法管理属于本村民小组农民集体所有的土地和其他财产。
村民小组会议的议事规则参照本办法第十二条、第十三条第二款、第十四条的规定执行。
第二十条 村民会议或者村民代表会议过半数成员认为会议主持人与讨论的内容有利害关系、可能对会议决定产生不利影响的,村民委员会应当另行确定主持人;村民会议或者村民代表会议过半数成员认为村民委员会主任和副主任均不适宜担当主持人的,乡、民族乡、镇人民政府可以
派员临时主持有关会议。
村民小组会议讨论的内容与主持会议的村民小组长及副组长有利害关系、可能对会议决定产生不利影响的,村民委员会可以派员临时主持有关会议。
第二十一条 村民会议、村民代表会议、村民委员会及村民小组会议作出的决定不得违反法律、法规或者国家政策规定;法律、法规规定应当报请人民政府及有关部门审批的,按照有关规定办理。
违反法律、法规或者国家政策制定的村民自治章程、村规民约或者所作的决定无效;乡、民族乡、镇人民政府应当责成有关村民委员会依照本办法第九条的规定组织修改或者废止。村民委员会、村民小组组长及副组长执行违法的村民自治章程、村规民约或者决定,侵犯村民或者其他公
民、单位合法权益的,受害方可以要求乡、民族乡、镇人民政府处理。
第二十二条 村民委员会决定的事项,不得与村民会议、村民代表会议的决定相抵触;村民小组会议决定的事项,不得与村民会议、村民代表会议的决定相抵触。
村民委员会、村民会议、村民代表会议、村民小组会议作出的合法有效的决定,本村全体村民、本村民小组村民必须执行。
第二十三条 村民委员会应当公开下列村务,接受村民的监督:
(一)村民会议或者村民代表会议决定的事项及其执行情况;
(二)村财务收支情况,包括水电费收缴、各项费用、收益分配、债权债务等情况;
(三)村民委员会年度工作目标执行情况;
(四)重大治安案件和民事纠纷的处理情况;
(五)村民执行计划生育的情况;
(六)1/10以上的村民或者1/3以上的村民代表要求公开的村务。
村务公开每季度至少进行1次。
村民小组的村务公开,参照本条第一、二款的规定办理。
第二十四条 村务公开一般采用张榜公布的形式;确实难以张榜公布的,也可以采用向村民会议或者村民代表会议报告、通过有线广播进行公告等形式予以公开。
公开涉及财务和费用的事项,必须采用张榜公布的形式,必要时还应当同时采取其他形式。
村民委员会必须在本村室外醒目的地方,建立固定的村务公开栏。
第二十五条 村应当设立村务公开监督小组,监督、检查村务公开情况。
村务公开监督小组由3人或者5人组成,其成员应当具有一定文化水平和财会知识,由村民代表会议推选产生,对村民代表会议负责。村民委员会成员及其法定近亲属,不得担任村务公开监督小组成员。
村民代表会议可以根据实际需要,按照原推选办法撤换村务公开监督小组成员。
本条第二款规定的法定近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女。
第二十六条 经村民代表会议决定,村务公开监督小组可以要求村民委员会对村务公开的有关内容作出详细说明和提供有关材料,并可以通过查账等方式对有关情况进行审查核实。
村务公开监督小组应当及时将查实情况报告村民代表会议并视需要报告村民会议,提出处理意见。
第二十七条 村民委员会、村民会议、村民代表会议、村民小组会议应当建立村务公开、会议记录、决定文书及法律文书等方面的档案制度,妥善保管档案资料。
第二十八条 村民委员会有下列情形之一的,本村村民有权要求乡、民族乡、镇人民政府或者县级以上人民政府及其有关部门依法追究有关人员的责任,有关机关应当在15日内调查处理:
(一)违反本办法第六条规定,擅自决定、处理应当由村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项的;
(二)不依法召集和主持村民会议、村民代表会议;
(三)不依照本办法第十七条第一款的规定召集村民小组会议的;
(四)不公布村民自治章程、村规民约以及不公开本办法第二十三条规定的村务,或者公布的内容不真实的;
(五)无正当理由不执行村民会议和村民代表会议决定的。
村民小组组长及副组长违反本办法第十八条、第十九条的,由村民委员会或者乡、民族乡、镇人民政府依法处理。
第二十九条 村民委员会换届或者村民委员会成员离任的,应当在7日内向新一届村民委员会或者接任的村民委员会成员移交公章、办公设施、财务账目、经营资产、档案等有关资料和物品;拒不办理有关移交事项的,由乡、民族乡、镇人民政府或者县级以上人民政府有关部门按照不
同情况,依法处理。
村民小组组长及副组长离任的,参照前款规定办理有关移交事项。
第三十条 村民委员会成员、村民小组组长及副组长利用职务便利侵占集体财物,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 各级人民政府应当将农村基层政权和自治组织建设纳入社会发展总体规划,负责组织实施《村民委员会组织法》和本办法。
县级以上人民政府的民政部门负责《村民委员会组织法》和本办法组织实施的日常工作。
第三十二条 县级以上人民政府民政等有关部门和乡、民族乡、镇人民政府应当对村民自治事务加强指导;分级负责对有关国家工作人员以及村民委员会成员组织培训;依法受理对违反《村民委员会组织法》和本办法的行为的举报,并按职责分工负责调查处理,保障村民实行自治。
每届新当选的村民委员会成员在任期内,至少接受1次培训。
第三十三条 本省各级人民代表大会和县级以上人大常委会监督《村民委员会组织法》和本办法在本行政区域内的实施,保障村民依法行使自治权利。
第三十四条 城镇街道办事处管辖的村,适用本办法。
城镇街道办事处及其上一级人民政府承担《村民委员会组织法》和本办法规定的乡、民族乡、镇人民政府的相应职责。
第三十五条 本办法自公布之日起施行。



2001年1月12日
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  修改后的刑事诉讼法第100条赋予检察机关财产保全申请权,即申请人民法院对犯罪嫌疑人、被告人的财产采取保全措施。那么,检察机关在哪些情形下可申请采取保全措施呢?笔者认为至少有两种情况:

一是行为人实施贪污、挪用公款、渎职侵权等职务犯罪,给国家财产、集体财产造成损失,需要行为人退赔的,行为人有能力退赔拒不退赔,且行为人或近亲属隐藏、转移、变卖犯罪嫌疑人的财产,基于维护国家和集体的利益需要,检察机关应当向法院申请财产保全。这是由于根据修改后的刑事诉讼法第142条的规定,人民检察院、公安机关只有根据侦查犯罪的需要,才可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产;若非侦查犯罪需要,人民检察院、公安机关无权对犯罪嫌疑人、被告人财产采取保全措施。

二是行为人实施抢劫、抢夺、诈骗、盗窃、故意杀人或伤害等普通刑事犯罪,给国家、集体之外的被害人造成损失,有能力退赔而拒不退赔,且行为人的近亲属或者法定代理人隐藏、转移、变卖犯罪嫌疑人的财产,附带民事诉讼的原告人不能向法院提供财产担保或者向法院申请先予执行不被许可以及其他情况紧急的场合,基于维护附带民事诉讼原告人的合法权益,检察机关应当向法院申请财产保全。在公安侦查阶段或者检察机关审查起诉阶段,犯罪嫌疑人的近亲属隐藏、转移、变卖犯罪嫌疑人的财产,依照民事诉讼法第93条的规定,附带民事诉讼原告人向法院申请财产保全时须向法院提供相应担保,如果不能提供相应担保的,则其申请将被驳回。虽然附带民事诉讼的原告人还可依据情况申请先予执行,但其范围非常有限且数额较小,一般仍须提供担保,因此原告人只能寄希望于法院依法查封或扣押犯罪嫌疑人财产。问题在于:案件尚在侦查阶段或审查起诉阶段,法院尚未受理案件时,对案件没有实质性审查,故一般不会依照原告人单方面申请而采取财产保全措施;另外,修改后的刑事诉讼法第100条中的“人民法院在必要的时候,可以采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产。”所规定的内容显然是指法院受理案件后,认为情况紧急,不依职权主动采取财产保全措施将会使被害人的合法权益受到难以弥补的损害,这也是被害人一方难以期许的。因此检察机关在上述情况下可以提出申请。比如被害人因犯罪行为造成了伤残,没钱治伤治病,又无力提供担保,而犯罪嫌疑人及其近亲属不愿意赔偿损失,且有充足的证据证明犯罪嫌疑人或其近亲属隐藏、转移、变卖犯罪嫌疑人的财产,此时检察机关可向法院申请财产保全。

(作者单位:河南省驻马店市纪委、河南省新蔡县人民检察院)
“非国内化”仲裁理论研究

田春良
摘要:“非国内化仲裁”是20世纪70年代开始兴起的理论,它主张在国际商事仲裁进行过程中,仲裁程序不受仲裁地国家法律的支配,可以由当事人或仲裁庭自由选择适用于仲裁的程序法。本文介绍了各国学者对该问题的看法,并简单地做了分析,认为该理论缺乏足够的司法实践支持,我国当事人不宜采纳该理论。
关键词:非国内化仲裁, 仲裁程序法, 裁决执行
一、 引言
在国际民事诉讼程序中,有关司法诉讼程序的问题都是适用法院地法的,这是国际私法中的一项公认的和普遍采用的原则. .一国的法院在审理涉外民商事案件中,在诉讼程序问题上总是自动的适用本国法的相关规定的。但是在国际商事仲裁程序中,这一原则是否也同样适用呢?即仲裁庭是不是也只能适用仲裁地的仲裁程序法来规范有关仲裁的种种程序性事项呢?在国际商事仲裁实践中,由于国际商事仲裁本身所具有的特点(比如仲裁庭的管辖权来源于当事人的授权,而不是象法官那样来自于法院地法的授权;强调当事人意思自治原则的适用,而不是强调法院的强制管辖权),使其不同于国际民事诉讼,因此在法律适用上,也不同于国际民商事诉讼,在仲裁程序问题上,并非只是适用仲裁地的仲裁程序法,这就是近年来国际上所出现的“非国内化”仲裁现象,本文拟对此作一个浅显的研究,希望能对此问题有一个大概的认识。
二、“非国内化仲裁”的含义
根据传统的法律观点,国际商事仲裁必须受到某个特定国家法律的支配,而支配仲裁程序的法律,则是仲裁举行地国家的法律。 在相当长的阶段里,国际商事仲裁的普遍实践是有关仲裁程序的问题是适用仲裁举行地国家的法律的。但问题是,在国际商事仲裁实践中,当事人选择仲裁地可能仅仅只是基于进行仲裁的方便而选择的,而不是该案件和仲裁地有什么紧密的联系,在这种情况下,必须适用仲裁地的程序法的理由似乎并没有那么充分。在20世纪70年代特别是80年代,国际商事仲裁实践中出现了“非国内化仲裁”(denationalization)理论或称为“非当地化”(delocalization )理论。西方学者对“非国内化仲裁”的范围有两种不同的理解。一种认为仲裁程序的非当地化,即国际商事仲裁的程序摆脱仲裁地国家法律的适用或控制;另一种认为,仲裁适用的实体法的非当地化,即仲裁庭基于当事人的选择,或在当事人未有选择时,仲裁庭可以不适用任何特定国家的法律而通过适用国际法、商人法、一般法律原则、合同条款来判定争议的是非曲直。 其实,在国际商事仲裁中,探讨实体法适用的“非国内化”没有什么实际意义。因为即使在国际民商事诉讼中,比如在国际商事合同的审判中,法院也允许当事人可以自由地选择合同所适用的法律;作为更加重视当事人意思自治的国际商事仲裁,在这方面当然更加需要如此。所以本文也只是在仲裁程序的法律适用问题上强调“非国内化”理论。
三、 国际商事仲裁“非国内化”理论的实践
在实践中,已经出现了开始承认和支持国际商事仲裁“非国内化”理论的立法,在一系列的国际公约、国内立法以及国际仲裁机构的仲裁规则中,都出现了支持国际商事仲裁的实践。
1、 国际公约
1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第4条规定,在临时仲裁时,当事人享有自由指定仲裁员或指定仲裁员的方式和决定仲裁地并规定仲裁员必须遵从程序的权利,同时,公约还赋予仲裁庭在特殊情况下确定仲裁应遵循的程序规则的自由。由此可见,该公约并没有规定仲裁程序应当或者必须适用仲裁地的程序法,它给予了当事人选择仲裁程序的权利,即使当事人在没有选择时,仲裁庭也有确定仲裁程序的自由,这样,当事人或者仲裁庭很有可能会选择其他的仲裁程序规则,完全有可能使仲裁程序不按照仲裁地的程序规则来行事,这样也就达到了“非国内化”仲裁的适用。
除了该公约外,1965年的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第44条规定:“任何仲裁程序应依照本节规定,以及除双方另有协议外,依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行。如发生任何本节或仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题,则该问题应由法庭决定。”由此可见,这种仲裁完全排除了某个特定国家的程序法的适用,由此做出的仲裁显然是“非国内化”仲裁。
2、 “非国内仲裁”的国内立法
在这方面走在前面的是瑞士。1987年12月18日颁布的《联邦国际私法典》第182条规定:“1.当事人可直接规定或通过援引仲裁规则的方式决定仲裁程序;他们也可以约定使仲裁程序服从于某一程序法。2.当事人未规定程序的,仲裁员在必要范围内,可直接或通过援引其法律或仲裁规则的方式,确定程序。”该法的规定类似于前文所说的《欧洲国际商事仲裁公约》,均赋予了当事人自由选择仲裁程序的权利,这样就可能会在当事人选择其他的仲裁程序时,摆脱仲裁程序举行地国家的仲裁程序法的控制,即使当事人没有选择仲裁程序法,仲裁员也可以选择仲裁程序法,而不是必须适用于仲裁举行地国家的仲裁程序法。对这一问题,法国的《民事诉讼法》第1494条规定,当事人有权自由选择适用于仲裁的仲裁规则或现行的仲裁法;在当事人未作选择时,则授权仲裁庭直接确定仲裁适用的程序法或仲裁规则。可见,该法在仲裁程序适用的法律问题上确立了当事人意思自治原则,为当事人提供了双重选择的可能性:当事人既可以自己约定可适用于仲裁的程序规则,也可以约定适用现有的仲裁程序法。如果当事人没有约定,仲裁员则可以自由确定仲裁程序法。仲裁员可以直接确定所需要的程序规则,也可以参照某一法律或者仲裁规则确定所需要的程序规则,所以就存在着仲裁员选择其他国家仲裁程序法规则的可能,使“非国内化仲裁”成为可能。
3、国际商会仲裁规则的实践
1975年国际商会在修订其仲裁规则时,在第11条中规定:仲裁员审理案件的程序应遵循本规则;本规则未作规定的,可依当事人确定的规则或在当事人未确定时、由仲裁员确定的规则,但当事人或仲裁庭是否援引适用于仲裁的某一国家的程序法,由其自行规定。这就意味着,适用仲裁举行地国内的程序法并不是必要的。这也说明国际商会新的仲裁规则基本上采纳了“非国内仲裁”理论,1998年1月1日生效的现行仲裁规则完全保留了这一修改。
四、 “非国内化仲裁”理论的争论
对于“非国内仲裁”理论,虽然在国际、各国国内立法及仲裁、司法实践中已有反映,但各国学者对这一理论的看法仍存在着严重分歧。赞成这一理论的学者认为:
1、 当事人选择某一地点作为仲裁地,时常是纯属偶然或出于中立的考虑,并非是想适用该本地的仲裁法。在国际商事仲裁实践中,当事人选择仲裁地时,他们往往并不关心仲裁地的法律适用意义,考虑更多的可能是其他因素,如仲裁裁决的执行、仲裁地的中立地位、仲裁地的交通或通讯便利等。因此依据一个纯属偶然的仲裁地来确定仲裁适用的程序法是没有什么合理性的。国际商会仲裁考查的情况也表明,选择某一仲裁地,并不单单是因为该地的法律体系能更多地使该仲裁机构的仲裁规则得以遵循。国际商会仲裁或国际临时仲裁中,仲裁地的选择一般是由其他因素决定的,例如平等、适当、方便、裁决的执行等因素,而不是因为想要适用仲裁地的仲裁法。如果仲裁程序适用纯粹出于偶然或中立的目的而选择的仲裁地的法律,有时会产生极不合理和不公平的结果。因此,“非国内化”学说的支持者认为,如果有必要对仲裁程序进行法律控制的话,这种控制由裁决的被申请承认与执行国实施比仲裁地国更为恰当。
2、各国仲裁法的不统一已成为现代国际商事仲裁发展的一大障碍,而且各国仲裁法多是针对国内仲裁程序而制定的,一般不能满足现代国际商事仲裁的需要。许多国家的仲裁法很不完善,甚至有些国家至今没有现代意义上的仲裁法,根本就无法为国际商事仲裁提供充分的法律规则。在国际商事仲裁中适用某一国内仲裁法,很可能在仲裁程序上出现法律适用上的困难。
3、 从国际商事仲裁的效力来源来说,它是当事人合意的结果。应该在最大程度上尊重当事人的意思自治。仲裁不同于诉讼,它并非来源于法院地国家法律的授权,相反,它来自于当事人的授权,因此,应该有当事人自由选择仲裁程序所适用的法律,而不是象国际民事诉讼那样,在有关程序的问题上一律适用仲裁地的法律。
尽管赞成“非国内化”理论的学者众多,但是许多的学者明确反对这一理论,他们认为,在由主权国家组成的国际社会中,国家不可能会完全放弃对其境内的仲裁活动的监督和管理。尽管仲裁不同于司法诉讼,但是不能任仲裁游离于仲裁地国家的司法制度之外,仲裁地国应该对在本国境内进行的仲裁享有监督权。如果在某一国家进行的仲裁严重地违反了当事人选择的程序,则受侵害的当事人有权要求撤销裁决。当事人的这一权利不应该因为排除了任何国内法律体系而被剥夺,但是在仲裁脱离了任何特定的法律体系的状态下,受害当事人无论是要求撤销不当的仲裁裁决还是当事人事后要求承认和执行其“浮动”裁决时,都难以获得特定国内法律体系的协助和保护。在这种情况下,即使当事人能够获得裁决,将来如果败诉一方不主动履行裁决时,则申请承认与执行裁决一方也会面临申请承认与执行国家以此种裁决不属于1958年《纽约公约》所规定的裁决而拒绝承认与执行裁决。
五、“非国内仲裁”理论的基本评价
通过对支持与反对该理论的分析,笔者认为,“非国内化仲裁”理论虽然有其合理性,也更加符合国家商事仲裁的本质特征,然而目前却很难大行其道,成为国际商事仲裁时间的主流。该理论最致命的缺陷在于,依据此种程序做出的仲裁裁决是“漂浮”(floating)的裁决,然而根据1958年《纽约公约》的规定,“非国内裁决”不属于公约的适用范围。公约第1条第1款中所称的“内国裁决”并不能等同于不受任何国家司法监督的“超国家裁决”;而从公约第5条分析,裁决必须根据特定国家的国内法做出,才能根据公约得到承认与执行。如果得不到承认与执行,胜诉一方当事人就无法更好的维护自己的合法权益。而且从国际实践来看,目前尽管有国际公约、国内立法的支持,但是有关的司法实践却依然很少,许多国家也对此持怀疑态度。当事人为了避免自己的风险,减少在国际商事仲裁裁决执行时的不确定性,最好还是不要谋求“非国内化”裁决。




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