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福建省劳动合同管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 11:37:49  浏览:8679   来源:法律资料网
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福建省劳动合同管理规定

福建省人大常委会


福建省劳动合同管理规定
福建省人大常委会


(1996年7月18日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1996年7月18日公布施行)


第一条 为了规范订立和履行劳动合同的行为,加强劳动合同管理,维护劳动关系双方的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规,并结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省行政区域内的各类企业、个体经济组织(以下简称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,适用本规定。
第三条 县级以上人民政府劳动行政部门负责本行政区域内的劳动合同的管理工作。
第四条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。
建立劳动关系必须订立劳动合同。
第五条 劳动合同由用人单位法定代表人或其委托代理人与劳动者以书面形式订立。劳动合同自当事人双方签字盖章之日起生效。劳动合同订立后,当事人双方各执一份。
第六条 劳动合同应当具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)工作时间、休息休假;
(五)劳动报酬;
(六)劳动纪律;
(七)劳动合同终止的条件;
(八)违反劳动合同的责任。
劳动合同可以协商订立试用期、保守商业秘密及其他双方约定的内容。
第七条 劳动合同的期限分为无固定期限、有固定期限和以完成一定的工作为期限。
有下列情形之一,订立劳动合同时,劳动者有要求的,应当订立无固定期限的劳动合同:
(一)劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上的;
(二)原固定职工连续工龄满十年或离法定退休年龄十年以内,第一次订立劳动合同的;
(三)法律、法规规定的其他情形。
订立无固定期限劳动合同,应当约定合同的终止条件。
第八条 订立劳动合同应符合下列要求:
(一)当事人双方具备合法的主体资格;
(二)当事人双方平等自愿、协商一致;
(三)条款完备,当事人双方权利和义务明确;
(四)内容不违反国家的法律、法规。
劳动行政部门为订立劳动合同提供鉴证服务,对合同内容不符合前款要求的,应督促当事人补充修改。
工会应当指导劳动者订立劳动合同并对劳动合同的履行实施监督。
第九条 在劳动合同中约定试用期的,试用期最长不得超过六个月,试用期包括在劳动合同期限内。同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。
劳动合同期限半年以内的,试用期不得超过15日;合同期限在半年至一年的,试用期不得超过一个月。
第十条 劳动者要求脱产学习的,经协商一致,劳动合同可以中止也可以解除。
第十一条 劳动合同期满,用人单位与劳动者双方同意续延劳动关系的,应当在劳动合同期满前依法续订劳动合同。
第十二条 劳动合同解除的或劳动合同终止后双方不再续延劳动关系的,原用人单位应为劳动者提供解除或终止劳动关系证明书,证明劳动关系开始及结束的日期、原工作岗位、职务、工资、经济补偿和社会保险等情况。如劳动者有要求的,用人单位应在证明书中写明解除劳动合同的
原因。
用人单位不得招用尚未解除劳动合同的劳动者。
第十三条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以依法解除劳动合同并可不发给经济补偿金:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的。
第十四条 有下列情形之一的,用人单位可以依法解除劳动合同,但应按劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金:
(一)经当事人双方协商一致的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的;
(四)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或用人单位生产经营状况发生严重困难,依法裁减人员的。
属于前款第(四)项的,应加发劳动者六个月工资的经济补偿金。
原固定职工第一次终止劳动合同或第一次被解除劳动合同的,除本规定第十三条所列情形外,用人单位应按其连续工龄,每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金。
第十五条 劳动者因工负伤或患职业病医疗终结,经县级以上劳动鉴定委员会确认可以重新工作的,用人单位应安排其适当工作。
用人单位对上述对象已安排适当工作,除被确认丧失或者部分丧失劳动能力者外,劳动者无正当理由拒绝接受的,用人单位在征求本单位工会组织意见后,可以解除劳动合同,但应按本规定第十四条第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金。
第十六条 劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位可以依法解除劳动合同,但除按本规定第十四条第一款规定的标准发给经济补偿金外,还应发给劳动者不低于六个月工资的医疗补助费。
对患重病的劳动者还应增加50%至100%的医疗补助费。
第十七条 对劳动者的经济补偿金,用人单位应一次性发给。本规定所称月工资以劳动者被解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算,劳动者月平均工资低于用人单位月平均工资的,按用人单位月平均工资计算。
劳动合同解除后,用人单位拒不发给劳动者经济补偿金的,由劳动行政部门给予警告,责令改正,除全额发给劳动者经济补偿金外,还必须按该经济补偿金数额的50%向劳动者支付赔偿金。
第十八条 非经当事人双方协商一致解除劳动合同的,除因本规定第十三条和第二十一条第一款所列情形外,提出解除劳动合同的一方应提前30日以书面形式通知另一方。
第十九条 用人单位有下列情形之一,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的,给予警告,并可处以1000元以上、10000元以下的罚款;对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失:
(一)存在事实劳动关系而用人单位故意拖延不订立或不续订劳动合同的;
(二)由于用人单位的原因,订立无效或部分无效劳动合同的;
(三)用人单位违反国家规定侵害女职工、未成年工合法权益的;
(四)用人单位违反国家规定或本规定第十八条解除劳动合同的。
第二十条 本办法第十九条规定应对劳动者损失的赔偿,按下列标准执行:
(一)造成劳动者工资收入损失的,除支付劳动者应得工资收入外,应加付劳动者应得工资收入25%的赔偿金;
(二)造成劳动者不能享受劳动保护待遇的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;
(三)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于其医疗费用的25%的赔偿金;
(四)造成女职工或未成年工健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿金。
第二十一条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的;
(四)用人单位未按国家规定和劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
属于前款(二)、(三)、(四)项情形解除劳动合同的,用人单位应按本规定第十四条第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金,给劳动者造成损失的,应赔偿劳动者经济损失;属于前款(二)、(三)项情形的,有关责任人违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机
关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 用人单位违反本规定第九条、第十五条第一款的,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的,给予警告并可对其处以1000元以上、5000元以下罚款;对劳动者造成损害的,用人单位应当赔偿劳动者的经济损失。
第二十三条 违反本规定第十二条第二款,对原用人单位造成经济损失的,用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
第二十四条 劳动者违反国家规定或本规定第十八条解除劳动合同的,应对用人单位赔偿下列损失:
(一)招收录用该劳动者所支付的费用;
(二)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(三)为该劳动者支村的培训费用,双方另有约定的按约定办理;
(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。
劳动者违反劳动合同约定解除劳动合同的,应按劳动合同的约定对用人单位赔偿。
第二十五条 劳动者违反劳动合同中约定的保守商业秘密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。

第二十六条 用人单位无理阻挠劳动行政部门的监督检查,或打击报复举报人员的,由劳动行政部门对其处以5000元以上,10000元以下罚款;责任人违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条 劳动合同当事人对劳动行政部门处罚不服的,可依法申请行政复议或提起诉讼,逾期不申请复议或起诉,又不执行处罚决定的,劳动行政部门可依法申请人民法院强制执行。
第二十八条 劳动行政部门工作人员在对劳动合同实施监督、检查过程中滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,应给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 本规定应用解释权属福建省劳动厅。
第三十条 本规定自公布之日起施行。



1996年7月18日
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  《刑法》第二百六十七条第二款规定了抢夺罪转化为抢劫罪的条件,即:携带凶器抢夺的,依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。抢劫罪,是以非法占有为目的,当场使用暴力,胁迫或其他方法,强行夺取财物的目的,本罪侵犯的是复杂客体,它不仅侵犯公私财产的所有权,同时也侵犯了被害人的人身权利,是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击对象。抢夺罪,是以非法占有为目的、乘人不备、公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权,表现为乘人不备,公然夺取数额较大的公私财物的行为。公然夺取,一般理解为行为人当着公私财物所有人或保管人的面,乘其不备,公然夺取其财物。
上述两罪的共同点是:都以非法占有公私财物为目的,都侵犯财产所有权。两者的区别在于:1、侵犯的客体不同。抢劫罪不仅侵犯财物所有权,还侵犯人身权利,其胁迫手段是当面以暴力相威胁,如遭遇抵抗力立即施以暴力;抢夺罪不侵犯人身权利。2、犯罪手段不同。抢夺罪通常是乘人不备,公然夺取财物不施用暴力。如果以暴力劫财,则构成抢劫罪。3、对财物数额要求不同,由于抢劫罪的社会危害性严重,刑法没有规定构成犯罪的财物数额,但对抢夺罪,则是规定以侵犯的财物“数额较大”为必要条件。立法作抢夺罪转化为抢劫罪的规定,主要考虑携带凶器抢夺较一般单纯的抢夺犯罪社会危害性大,如此规定可达到从重打击之效。但在司法实践中却存在一定的问题,反映较突出的有“凶器”范围难以界定,“携带”的认定标准不易掌握,还有依照第二百六十三条处罚可能导致的轻罪重罚的问题等等,2000年最高人民法院发布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》,对“携带凶器抢夺”的含义作了解释。2005年最高人民法院又发布了《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》,再次就关于“携带凶器抢夺”的认定问题作了解释。


一、 携带凶器抢夺以抢劫罪论处的理论依据

抢夺罪和抢劫罪的本质区别在于是否侵害了被害人的人身安全:只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。也就是说,行为人必须在侵犯他人财产所有权的同时又对被害人身体实施了暴力、胁迫等强制方法,才能认定他犯了抢劫罪。对胁迫的另一个一般理解是胁迫方式的明示性,如行为人以语言明确表示暴力内容并要求被害人交出财物。但暗示的胁迫取财是否构成抢劫呢?这需要分情况不同对待:

1、行为人以暗示胁迫当场取财,而被胁迫人并交付财物。这一种情况,要么是行为人暗示手段不足以传达胁迫内容,要么就是虽然暗示手段足以传达胁迫内容,但因为对被害人产生的精神控制不足以达到令其不敢不交出财物的程度。这两种情况,虽然都符合抢劫罪的本质特征,但因为对被害人的人身权与财产权所造成的危害都较轻微,以不定抢劫罪为妥。当然,如果行为人的暗示胁迫手段较为严重,尽管被害人并未交付财物,也应以抢劫罪论处。

2、行为人以暗示胁迫意图当场取财,而被害人因精神恐惧而当场交付财物。这就应以抢劫罪论处,理由如下:(1)胁迫劫财是行为人通过胁迫手段,使被害人产生精神恐惧而不敢反抗,当场交付财物的行为。刑法条文并没有排除暗示胁迫手段的存在。行为人主观上存在抢劫故意,客观上实施暗示的胁迫手段,而且从被害人交付财物的这一情节来看,这一种暗示的胁迫手段对被害人产生的精神强制已达到使其不敢反抗而当场交付财物的程度。因此,完全符合胁迫劫财的本质特征。(2)明示跟暗示只不过是胁迫内容的方式不同,“暗示”只是相对于“明示”来讲。行为人以劫财为目的,而且达到了这一目的,那么,这一种“暗示”无论如何,都是足以传达暴力威胁内容的。因此,暗示跟明示实际上并无本质区别。(3)从实际情形看,存在大量的以暗示胁迫劫财的方式。如一多人犯罪团伙,经常敲诈、抢劫路人,一晚主犯见一路人,提出“抢点钱用用”。团伙五人遂一言不发上前围住路人。被害人知道作案人用意,因惧怕招致殴打,只好拿出五十元钱交给对方,遂得以解围。此案有人认为不构成犯罪。笔者认为,如果类似这样的暗示胁迫劫财都得不到处理,公民的财产权和人身权就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子还会钻法律的空子,千方百计变明示的胁迫为暗示的胁迫,借以逃脱打击。

《刑法》第二百六十七条第二款规定:携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定(即抢劫罪)定罪处罚。有人对此存在异议,认为在实施抢夺罪中,仅仅由于行为人携带凶器,即便没有使用甚至没有出示,就转而以抢劫罪定罪处罚,混淆了抢劫罪与抢夺罪的实质界限。但立法者考虑到,携带凶器抢夺,较之一般的抢夺罪,具有更为严重的社会危害性。而且,这类犯罪案件为数不少,有时的确难以区分行为人携带的凶器是否对被害人构成了胁迫。这里,立法者就考虑到行为人携带的凶器虽然在某些时候没有使用或者出示,但有可能对被害人造成暗示性的胁迫。而且司法实践中,行为人可能借助这一种暗示性来否认其抢劫故意,而司法人员又极难认定。因此,为了从重打击这样一类犯罪,《刑法》作了此规定。这从一个侧面反映了立法者承认暗示性胁迫抢劫存在的立法意图。携带凶器抢夺要以抢劫罪论处,也必须是这种行为具备了抢夺罪所不具备的人身强制特征。那种认为只要行为人的抢夺财物时带有凶器就构成了抢劫罪的观点,实难脱客观归罪之嫌,特别是行为人临时起意抢夺的情形。

在适用携带凶器抢夺以抢劫罪论处的这一规定时,必须从该行为已符合抢劫罪本质特征的角度去理解和掌握。社会危害性是犯罪的本质特征,这是从犯罪在客观上已经造成的危害结果或危险状态而言的,它表现出犯罪的天然性特征。任何一种犯罪都有其独有的社会危害性和社会危险性。如抢夺罪主要侵犯他人的财产权,对他人的人身安全基本不构成威胁。这种犯罪表现出行为人意图乘他人不备夺取财物的社会危害性,且由于抢夺手段的局限,使行为人一般选择被害人缺乏警惕,便于作案后逃跑的场所,这是抢夺罪的本质特征。而抢劫罪不仅侵犯他人的财产所有权,而且直接威胁他人的人身安全,这种犯罪表现出行为人意图采取人身强制方法,公然劫取他人财物的人身危险性。由于抢劫手段的局限,使行为人一般选择被害人孤立无援,难以求救的场所进行。由此看出,抢夺罪与抢劫罪的社会危害性和人身危险性特征不同。所以应对“携带凶器抢夺”要有一个明确的界限,总的来说是要从严把握其内涵。要使携带凶器抢夺行为具有抢劫罪的本质特征,结合相关司法解释,我们可以从以下几点来把握:

1、行为人携带凶器的人身危险性。对行为人实施抢夺行为时携带凶器的心理原因分析有三种可能:一是携带凶器意欲抢劫,在作案时临时变意为抢夺;二是犯罪本意即为抢夺,携带凶器为了防备他人追赶抓捕时行凶所用;三是行为人的犯罪故意较为模糊,目的是非法占有他人财物,但犯罪手段不明确,到作案时根据情况能抢则抢,能夺财则夺财,且不排除盗窃的可能性,而携带凶器也有两种准备,或是实施抢劫是所用,或是被他人发现、追捕时使用,目的亦可推定为对他人进行人身强制并占有财物。从这个意义上讲,行为人抢夺前携带凶器的行为具有抢劫犯罪的人身危害性,即具有采取人身强制法占有他人财物的犯罪意图。而从犯罪的主观要件上讲,行为人主观上的这种犯罪故意与抢劫罪的主观故意无实质区别。我们要注意不能片面地将抢劫犯罪的故意理解为首先使用暴力、胁迫或其他强制方法,然后劫取被害人的财物,还应包括盗窃、诈骗、抢夺犯罪后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据当场使用暴力或以暴力相威胁的转化型抢劫犯罪故意。如果行为人未携带凶器实施盗窃、诈骗、抢夺等犯罪,司法人员很难判断其在主观上事先是否有抗拒抓捕的故意,只有当行为人犯盗窃、诈骗、或抢夺犯罪被发现后,其为窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的犯罪故意才能认定。2、行为人在客观上表现出意欲排除妨碍或实施人身强制的行为。行为人虽携带凶器准备在作案时使用,但在某种具体情况下,始终未拿出凶器,只是将凶器带在身上。这种情况下,行为人所携带的凶器根本不可能为外界所感知,行人为的人身危险性也并未表现出使用暴力排除犯罪妨碍或实施人身强制的倾向,即在这种抢夺过程中根本看不出抢劫犯罪所必备的人身强制特征,所以也不能以抢劫罪定罪处罚。在什么情况下可以认定行为人的行为已表现出抢劫罪的人身强制特征呢?这也只能从行为人的行为可能被外界感知的情况下,才能对该行为的性质进行确定。而携带凶器也只有在被外界感知的情况下,行为人才表现出暴力性或抢劫罪的人身强制性。由于携带凶器抢夺毕竟只是实施抢夺行为,很难确定被害人身心是否受到实际的强制,但行为人却可表现出暴力性。这种暴力性在行为人携带凶器被外界所能感知的情况下就暴露出来,从而被司法人员所认定。可以说携带凶器抢夺对被害人造成了实质的人身安全方面的侵害,是因为这种行为表现出了与抢劫行为相当的社会危险性,其潜在的社会危害也就远远大于一般单纯性的抢夺犯罪。

综上,携带凶器抢夺因为具有了与抢劫犯罪相当的社会危害性和人身危险性,从而被刑法规定为抢劫犯罪,也就是充分运用刑罚威慑力的结果,有其一定意义上的立法根据。

二、 要严格掌握“携带凶器”的概念

携带凶器抢夺被规定为抢劫犯罪,只是因为它具有与抢劫犯罪相当的社会危害性和人身危险性,特别是实际的社会危害毕竟与较典型的抢劫犯罪要小,在适用必须严格掌握,防止这一规定的滥用,以致混淆抢夺罪与抢劫罪的界限。2000年最高人民法院发布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》,对“携带凶器抢夺”的含义作了解释:刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其它器械进行抢夺的行为。这要从以下两点来把握:1、对“携带”一词要严格掌握。携带凶器抢夺只要在行为人携带凶器并表现出意图使用暴力占有财物的犯罪倾向时就能认定为抢劫,至于被害人实际上是否看到了凶器可以不论。但是根据最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其它器械抢夺,但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪。” 2、对凶器的范围要严格掌握。因实践中犯罪人作案使用的凶器一般都是枪支、管制刀具等危险物品,将携带凶器犯其它罪的行为视为一种竞合犯也无不可。有的认为“凶器”系犯罪人携带意欲实施犯罪时使用的器械的,有的认为系能够对人身造成有形损伤的一切器具的,有的认为行凶时使用器械的等等。要准确界定“凶器”的范围,应从以下几个方面把握:一是考虑到这是将抢夺行为附条件的(携带凶器)以抢劫罪论处,必须严格掌握,否则将造成过多的抢夺行为以抢劫论处的情况,导致罚不当罪。二是要体现“携带凶器”的暴力性特征。即“携带”的“凶器”必须充分暴露出行为人较大的社会危险性。这可以考虑将携带凶器抢夺视为结合犯的观点。将“凶器”的范围限定在有关法律规定的禁止在公共场所携带的枪支、管制刀具或爆炸性、毒害性、腐蚀性等物品的范围之内。三是“凶器”必须是犯罪人事先准备供作案使用的工具。四是“凶器”是对人体易造成损伤的器械。

三、 对携带凶器抢夺认定为抢劫在具体处罚时应注意的问题。

抢夺罪与抢劫罪的社会危害程度相差较大,刑法对两罪规定了不同的处罚。抢夺罪最低刑为管制,且可单处罚金,最高法定刑为无期徒刑;而抢劫罪最低法定刑为三年有期徒刑,且并处罚金,最高法定刑为死刑。携带凶器抢夺与抢劫犯罪不同,在客观上也一般不会对被害人人身造成损害,侵害的直接客体不会指向被害人的人身健康和生命权。故对此类抢劫犯罪处罚时应与《刑法》第二百六十三条规定的典型的抢劫犯罪处罚有所区别。在依照《刑法》第二百六十三条对携带凶器抢夺的犯罪处罚,特别是判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑,并处罚金或没收财产时,对该条规定的八种情形不能生搬硬套,对入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、抢劫银行或其他金融机构、冒充军警人员抢劫等情形,因抢夺行为的特殊性,一般不可能适用。而在适用其他四种情形时,应注意以下几点:

1、对“抢劫数额较巨大”的规定,不能将携带凶器抢夺数额巨大的标准与典型抢劫数额巨大的标准等同,对携带凶器抢夺数额巨大的标准可参照抢夺数额巨大的标准;

2、携带凶器抢夺犯罪一般不会造成被害人重伤、死亡等后果,但若因行为人的抢夺行为致使被害人重伤、死亡的可适用该条第五项,对携带枪支抢夺以抢劫罪论处的,一般不能直接适用《刑法》第二百六十三条第七项持枪抢劫,对犯罪人处以十年以上有期徒刑的刑罚。如果对携带枪支抢夺,亦认定为持枪抢劫并处以重罚,就是把持枪抢夺与持枪抢劫相等同,把社会危害程度差别较大的两种行为处以相同的刑罚,显然是违背罪刑相当原则的。

3、对携带凶器抢夺军用物资或抢险、救灾、救济物资的,应根据案件的具体情况,决定是否适用第二百六十三条第八项。若抢夺的虽是军用物资或抢险、救灾物资,但数额很小、危害不大,一般不宜适用八项处罚,可对抢夺以上特定物资且达到抢夺犯罪“数额较大”的标准的情形,适用第八项处罚,依法追究其法律责任。

(作者单位:河北省邢台市桥西区法院)

关于对外商投资企业征收所得税若干政策业务问题的通知

财政部税务总局


关于对外商投资企业征收所得税若干政策业务问题的通知
财政部税务总局


根据1997年9月8日财政部发布的关于公布废止和失效的财政规章目录(第六批)的通知废止


去年以来,各地在执行《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》、《中华人民共和国外国企业所得税法》的过程中,反映了一些政策业务问题,为便于各地执行,经研究,现对有关问题明确如下:
一、关于外资企业再投资退税的范围问题。《中华人民共和国外资企业法》第十七条规定:“外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的,可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款,”其再投资退税范围,除另有规定者外是指:外资企业在一九八O年度
以后(含一九八六年度)将从企业分得的利润在中国境内再投资兴办、扩建中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,其期限不少于5年的,经税务机关核准,可退还其再投资部分已纳所得税税款的40%。申请退税的手续比照对中外合资经营企业的有关规定办理。
二、关于中外合资经营企业再投资退税的范围问题。一九八一年六月八日财政部在《关于中外合资经营企业所得税若干问题的通知》中规定“申请退税的再投资范围,应限于再投资于中国境内的本合营企业或其他中外合资经营企业以及用分得的利润同中国的公司、企业共同举办新的中
外合资经营企业,”为进一步鼓励外商在华直接投资,对上述再投资的范围重新明确如下:
中外合资经营企业的合营者,从企业分得的利润在中国境内再投资,除另有规定者外,属下列范围的可以申请退税。
(一)投资于本合营企业和其他中外合资经营企业、中外合作经营企业;
(二)中方合营者分得的利润经批准与外国公司、企业或其它经济组织举办新的中外合资经营企业、中外合作经营企业;
(三)外国合营者分得的利润与中国公司、企业举办新的中外合资经营企业、中外合作经营企业或者投资于外资企业的。
三、关于外国公司、企业和其它经济组织在我国境内提供管理服务收入的征税问题。外国公司、企业和其它经济组织在我国境内为企业提供管理服务而取得的收入和所得,应视为在我国境内设有机构和提供劳务的场所征收工商统一税和外国企业所得税。
在征收企业所得税时,纳税人如不能提供准确的成本费用、帐册、凭证等,可采用核定利润率方式征收。利润率的核定由提供服务所在地的省、自治区、直辖市税务机关根据当地同行业利润率水平在20%~40%之间确定,并报财政部税务总局备案。
四、关于企业的获利年度的计算问题。中外合资经营企业所得税法第五条规定:“……合营期在10年以上的,经企业申请,税务机关批准,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征所得税,第三年至第五年减半征收所得税。”外国企业所得税法第五条规定:“从事农业、林业、牧
业等利润率低的外国企业,经营期在10年以上的,经企业申请、税务机关批准,从开始获利的年度起,第一年免征所得税,第二年和第三年减半征收所得税。”这两条规定中,所说开始获利的年度是指企业开始经营活动(包括试营业和部分营业)以后获取利润在抵补以前年度的亏损额后
仍有利润的第一个年度,税法规定的免税、减税期应从这一年度开始计算。企业根据税法规定享受免、减税优惠待遇期间再发生亏损,亏损的年度也应作为免、减税期不应扣除。即免减税期间一经开始不论中间企业是否发生亏损,应连续计算。
五、关于中外合资经营企业所得税法施行细则第二十二条和外国企业所得税法施行细则第四十二条中“所得为外国货币”的含义问题。税法中所说“所得为外国货币”是指企业根据有关规定采用某种外国货币作为记帐本位币,其计算的所得额也以外币表现,在申报缴纳所得税时,应根
据税法规定折合成人民币表现的所得额,并计算出应纳税额。
六、关于融资租赁承租方对承租资产的处理及计税问题。外商投资企业以融资租赁方式租入固定资产,在对承租人计征所得税时,应区分不同情况,按以下方法处理:
(一)承租方租入固定资产的租赁期长于该项固定资产法定折旧年限、其每期支付的不高于按税法规定的折旧年限计算的折旧额的租赁费,可全额作为该企业本期的成本、费用处理。
(二)承租方租入固定资产的租赁期短于固定资产的法定折旧年限,对每期支付的租赁费高于按税法规定折旧年限计算的折旧额的,其超出部分不得作为本期成本、费用,这部分费用应列作待摊费用,在租赁期满后该项资产转移至承租方时,在不少于税法规定的折旧年限减去已承租使
用的期限后剩余的期间内分期摊销。对租赁期满后将资产转让或变卖的,其取得的收入与未摊销费用之间的差额部分可作为本期损益处理。
(三)承租方对租入固定资产折旧额的计算:
(1)租入固定资产原价的计算:租入固定资产的原价包括应由承租方支付的购买该项固定资产的价款、有关运输、保险、安装调试费用以及按合同规定在承租期满后该项固定资产所有权转让给承租方时,由承租方支付的购买价款。
(2)折旧年限和折旧方法:折旧年限和折旧方法原则上应按税法的有关规定处理,但经过财政部或其授权部门批准允许改变折旧年限和折旧方法的,可按批准的折旧年限和折旧方法计算。
(四)承租方支付的利息、手续费等可在支付时列为当期费用。
七、关于中外合资经营企业解散时的清算所得的征税问题。根据中外合资经营企业法实施条例第一百零六条的规定,“合营企业解散时,其资产净额或剩余财产超过注册资本的增值部分视同利润,应依法缴纳所得税。外国合营者分得的资产净额或剩余财产超过其出资额的部分,在汇往
国外时,应依法缴纳所得税”。上述规定在具体执行上应按以下方法征税:
中外合资经营企业解散清算时的资产净额或剩余财产超过合营各方实缴资本的部分应作为企业利润,按企业清算前最后一个纳税年度适用的税率征收企业所得税。外国合营者分得的上述利润在汇出境外时,除另有规定者外应按中外合资经营企业所得税法第四条的规定征收10%的所得
税。
八、关于中外合资经营企业、外资企业享受了减免企业所得税优惠,经营期不足10年提前解散如何补税的问题。根据中外合资经营企业所得税法和外国企业所得税法第五条的规定,经营期10年以上,可以享受减征、免征企业所得税优惠待遇的合营企业和外资企业,如果经营期没有
达到10年而提前解散时,应当补缴已减、免的企业所得税税款。但对因自然灾害等不可抗力遭受严重损失、无法继续经营而宣告解散的,经省、自治区、直辖市税务局批准,可免于补缴。
九、关于中外合资经营企业的外国合营者,外资企业的出资者转让股权所得的征税问题。股权转让所得是指合营企业的外国合营者、外资企业的出资者转让其在企业所有的股权而获取的超出其出资额部分的转让收益,应按规定征收20%预提所得税。
十、关于中外合资经营企业、外资企业转让财产所得的征税问题。中外合资经营企业、外资企业转让其拥有的固定资产、无形资产等获取的所得应合并在该企业的当年度经营所得中计算缴纳企业所得税。
财产转让所得按下述公式计算:
财产转让所得=财产转让收入-(财产现存价值+转让费用)
财产现存价值=该项财产原价-已计提折旧或已摊销额
转让费用包括:为转让该项财产而发生的手续费、搬运费、拆迁清理费,以及其他与财产转让有关的费用。



1987年2月22日

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