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论《布鲁塞尔公约》与外国民商事判决的承认与执行/黄亚英

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:33:40  浏览:8050   来源:法律资料网
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论《布鲁塞尔公约》与外国民商事判决的承认与执行

黄亚英? 李薇薇??


1968年9月27日由欧共体国家在布鲁塞尔签订的 《关于民商事裁判管辖权及判决执行的公约》(以下简称“布鲁塞尔公约”或“公约”)就缔约国之间关于民商事诉讼管辖及法院判决执行事项创设了统一的制度和规则。该公约的主要目的是在欧共体内实现“法院判决的自由流通”。在公约起草过程中,谈判者们认为确保“法院判决自由流通”最好的方法是规定一套统一的管辖原则,使争议与受理争议的法院之间毫无疑义地存在着紧密的联系.这样将会减少对外国法院判决的不信任。为此,公约详细规定了缔约国之间行使管辖权的规则,限制了拒绝承认和执行另一缔约国法院判决的理由。按照公约规定,在其中一个缔约国作出的判决在所有其它缔约国内应予以自动承认和执行。除了极个别的情况外,它完全代替了成员国之间原有的承认与执行判决的双边条约中的转换制度。公约因此被称之为“欧洲程序法的基础”。

一、 公约的产生及发展



建立欧洲共同体的《罗马条约》的缔约者们意识到,货物、人员和资金的自由流通固然很好,但如果对法律义务的广泛履行存在困难,将会阻碍共同市场的发展。因此按照《罗马条约》第220条之规定,6个欧洲共同体成员国开始了漫长的谈判, “以期为了它们国民的利益……简化相互承认和执行法院判决和仲裁裁决的程序”。为了实现上述目标,有关国家于1960年设立了专家委员会负责起草相关的公约。

当时,欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限,而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则,即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择:要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序;要么实行统一的管辖权规则,即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的: “简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约内容既零乱又不完善,所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。

《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则,从执行地国法院的角度来说,是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国 法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。

按照《布鲁塞尔公约》的规定,欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时.它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判,并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时,也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在 1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改,并末改变公约中的一些基本原则。

为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释,1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的,这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971 年的这一议定书在欧洲政治、法律、社会一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的: “近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发,应该有权解释公约适用中所产生的问题。”

1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》,称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者,而且欧洲自由贸易联盟成员国50%的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致;两公约的绝大多数条款内容一样,甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此,《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。



二、 承认和执行判决的基本条件及程序



司法裁判是国家的主权行为。按照领土属地管辖原则,法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决,而且判决的事项也属于公约第1条的内容,那么该判决应在其它缔约国间予以承认,无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定,外国判决应予以自动承认,也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判,而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样,原则上具有相同的效力。

公约第44条还规定,申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的,有权在承认和执行程序中享受执行地国家法律规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通,尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外,申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时,不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所,而令其提供任何名目的保证金或抵押物。

从《罗马条约》第220条的要求来看, 《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此.公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定,执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件:(1)经认证的判决书副本。如系缺席判决,须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。(2)证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。(3)如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定.执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。

执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性问题均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。



三、 拒绝承认和执行判决的理由



(一)公共政策方面的理由

公约第27条(1)款规定, “如对某一判决的承认违背了被请求承认国的公共政策”,该判决不能予以承认。参与制订公约的有关专家曾指出,本条款只在极个别情况下适用,因为缔约国之间有着共同的、密切相关的法律体制,很少会出现一项外国判决与被请求承认国的法律制度或基本价值观相矛盾的情况。但是为了达到公约统一适用的目的,公约给法院保留了这一公共政策方面的审查权力。这一点与《罗马条约》中关于人员自由流动方面给予缔约国的公共政策审查权是一致的。

公共政策审查权的行使是受到公约严格限制的。首先,《公约》第28条明确声明公共政策不适用于有关管辖权的规定。也就是说,被请求承认国不得将公共政策适用于有关管辖权的审查。其次,公约第27条(1)款外的其它款项所列明的不予承认的理由也不能以公共政策理由取而代之,否则会导致法院在拒绝承认和执行方面扩大公共政策理由的适用范围。除了上述限制外,对公共政策的适用范围很难进一步界定。从欧共体国家法院判例汇编中刊载的缔约国法院作出的判决来看,有许多是将公共政策理由与第27条(2)款的缺席判决理由相互混淆。在此还应注意,被请求承认国不能仅以自己国内的公共政策去拒绝其它缔约国的判决。例如,在英格兰和威尔士等国公共政策的概念很广,而且英国法院也常常表现出对外国法的排斥。但是在公约这—体制下,这些国家就有必要限制其法院的司法权力。另外,以欺诈手段作出的判决是否可以以公共政策理由拒绝承认和执行尚不确定。斯卡拉思尔报告就援用公共政策理由拒绝承认和执行一项以欺诈手段作出的外国判决是否妥当提出了疑问。该报告认为,由于公约所有成员国的法律制度都专门规定了纠正欺诈判决的救济程序和理由,因此没有必要对欺诈判决动用执行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)维护被告权利方面的理由
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印发《阳江市价格调节基金征集管理办法》的通知

广东省阳江市人民政府


印发《阳江市价格调节基金征集管理办法》的通知

阳府〔2010〕21号


各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:

  《阳江市价格调节基金征集管理办法》已经市政府五届三十三次常务会议审定通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  

  

  

  

二〇一〇年三月十七日

  

  

  

  

阳江市价格调节基金征集管理办法

  

  第一条 为适应社会主义市场经济发展要求,建立健全我市价格调节基金制度,充分运用经济手段调控市场,保持价格总水平的基本稳定,提高我市应对突发性价格异动事件的能力,根据《中华人民共和国价格法》、《广东省实施〈中华人民共和国价格法〉办法》、《广东省价格调节基金管理规定》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内价格调节基金的征集、使用和管理。

  第三条 本办法所称价格调节基金(以下简称基金),是指由市、县人民政府征集,用于平抑、调节与人民群众生产、生活密切相关的重要商品价格,防止价格异常波动的专项资金。

  第四条 价格调节基金的征集、使用和管理,应当遵循统筹兼顾、公开透明、公平与效率相统一的原则。

  第五条 政府价格主管部门是价格调节基金的主管机关,负责价格调节基金的政策制定、计划安排和监督管理;财政部门负责价格调节基金的资金管理;地方税务部门负责价格调节基金的代征代缴;其他部门在各自职责范围内做好价格调节基金的相关工作。

  第六条 市价格调节基金征收项目和标准

  (一)对我市批发环节的成品油按0.02元/升征收(省管);

  (二)对市级电网部门每年销售电量按0.003元/千瓦时征收(省管);

  (三)市内发电企业(含水电、火电、核电、风电、热电等)上网销售电量按0.003元/千瓦时征收;

  (四)对我市基础电信运营商通信业务收入按0.1%征收(省管);

  (五)对我市无法退还消费者的预付通信费按50% 征收(省管);

  (六)对我市依法计征水资源费的取水量按0.01元/立方米征收;

  (七)对我市的管道天然气销售量按0.02元/立方米征收;对在我市销售的液化石油气按0.05元/公斤征收;

  (八)餐饮业、旅业、娱乐业(含卡拉OK、歌舞厅、夜总会、酒吧、桑拿、足浴、游戏厅、网吧),按缴纳税额的5%计征;

  (九)旅游风景区按门票收入总额的2%计征;

  (十)市内有线电视及报纸广告和经营性路桥收费收入按纳税额的10%征收;

  (十一)经营性土地使用权出让,按每平方米2元的标准向受让单位和个人征收;土地使用权转让(每转让一次)的,按每平方米2元的标准向转让方征收。

  (十二)市人民政府批准的其他征集项目。

  第七条 市价格调节基金征收方式

  (一)基金从2010年5月1日起随税按月征收,其中不能随税按月征收的,以被征收单位当年的财务报表实行查核征收。

  (二)基金委托市地税局代征。征收应当使用统一的税收票证,以附注的形式注明为价格调节基金。市发展和改革局(市物价局)在每年收费综合年审时核实基金征缴情况。

  第八条 价格调节基金缴纳义务人有下列情形之一的,可以申请减缴、免缴或者缓缴价格调节基金

  (一)因遭受重大疫情、重大自然灾害、重大突发公共事件造成重大经济损失的;

  (二)因其他不可抗力因素造成重大经济损失的;

  (三)省、地级以上市人民政府规定的其他情形。

  第九条 申请减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的,价格调节基金缴纳义务人应当向同级人民政府价格主管部门书面提出,其中县级人民政府价格主管部门收到申请材料后应当在3个工作日内报市人民政府价格主管部门。

  市人民政府价格主管部门应当在收到减缴、免缴或者缓缴价格调节基金的申请之日起5个工作日内作出是否受理的决定,并书面告知申请人,不予受理的应说明理由;需要补正申请材料的,应当一次性告知并限期补正,逾期仍不补正的,可以不予受理。

  受理申请的,政府价格主管部门应当会同财政等有关部门在受理之日起20个工作日内提出审核意见,报市人民政府批准。未经批准,不得减缴、免缴或者缓缴价格调节基金。

  第十条 市价格调节基金的使用范围和方向

  (一)对因执行政府依法采取的价格干预措施、紧急措施而遭受经济损失的生产者、经营者给予适当的补偿。

  (二)为平抑粮、油、肉、燃气等基本生活必需品价格的异常波动而给予生产者、经营者适当的价格补贴。

  (三)对因基本生活必需品价格大幅度上涨或者政府提高价格而影响基本生活的低收入困难群众给予临时价格补贴。

  (四)对因遭受自然灾害等不可抗力严重影响的基本生活必需品生产者、经营者给予临时补贴。

  (五)为调控价格、稳定市场,对基本生活必需品等重要商品的储备和生产基地建设,给予一定的补贴、补助或者贷款贴息。

  (六)市政府为调控价格、稳定市场、扶持生产、发展特色产业等而批准使用的其他相关用途。

  第十一条 价格调节基金的使用

  (一)申请使用价格调节基金的,应当提交下列材料:

   1、《价格调节基金使用申请书》,包括申请人名称、项目、使用理由、数额、拨付方式等;

   2、申请人法人登记证书或者营业执照复印件;

   3、具体的使用操作方案;

   4、申请人行政主管部门意见。

  (二)市人民政府价格主管部门应当在收到使用申请之日起5个工作日内作出是否受理的决定,并书面告知申请人。需要申请人补正申请材料的,应当一次性告知并限期补正,补正期间不计算在本条规定的受理时限内;申请人超过规定期限仍不补正的,可以不予受理。

  受理申请的,政府价格主管部门应当会同财政等有关部门在受理之日起30个工作日内提出审核意见,报同级人民政府批准。

  (三)市价格主管部门应当在市人民政府批准使用价格调节基金之日起3个工作日内按规定程序向同级财政部门请拨资金。财政部门应当及时拨付;需要分期分批拨付的,按分期的时间拨付。

  (四)使用单位应当严格按照批准用途使用价格调节基金,并及时向市人民政府价格、财政主管部门如实报告使用情况。

  (五)市级价格调节基金主要用于全市性的市场价格调控和地区间的平衡、调剂,由市人民政府价格主管部门会同财政等有关部门制定调剂使用方案,经市人民政府批准后实施。

  县(市、区)人民政府需要使用市级价格调节基金对本辖区进行市场价格调控的,可以报请市人民政府审批。

  第十二条 基金的监督和管理

  市人民政府财政部门应当会同同级价格主管部门在国有商业银行开设“价格调节基金专户”,实行“收支两条线”管理,专户存储,独立核算,专款专用,本息滚动结转使用。价格调节基金专户管理银行应当每月向同级人民政府价格、财政主管部门报送价格调节基金的收支统计报表。

  县级以上人民政府不得将价格调节基金用于平衡本级财政预算。

  第十三条 价格调节基金的征集管理费用

  从征收价格调节基金中提取10%作为基金征集和管理费用,其中代征价格调节基金的部门提留5%,价格调节基金主管部门从价格调节基金征收提留5%。

  第十四条 价格调节基金的法律责任

  违反本办法规定的,依照《广东省价格调节基金管理规定》的有关规定处理。

  第十五条 本办法自颁布之日起施行,原《阳江市价格调节基金征集管理办法》(阳府〔2000〕12号)同时废止。


国有企业作为被收购方应注意的问题

祁通


  企业为了获得更多的利润,会通过多种方式扩张,并购是常见的一种。并购一般指兼并和收购。兼并是指两家或者更多的独立企业、公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股权或者资产,以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权,或对该企业的控制权。

  目前调整国有资产的法律、法规、规章包括《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权交易操作规则》等。根据上述相关法律、法规、规章以及实践中的做法,本文仅就收购中的国有企业被收购应该注意的问题展开论述。

一、关于收购方式的选择

  收购可分为股权收购和资产收购。收购方和被收购方可以共同制定收购方案。

  股权收购是指收购方通过与被收购方股东进行有关股权的交易,使收购方成为被收购方股东的行为。股权收购不需办理资产过户手续,可以节省费用和时间,同时能直接承继被收购方的原有资质,能规避资产收购中关于资产移转(如专利等无形资产)的限制。此种收购需要注意的是收购方要承继被收购方的各种法律风险,如负债、法律纠纷等。企业并购一般通过两种方式实现:一是收购目标公司的资产,二是收购目标公司的股权(产权)或对目标公司增资扩股最终达到控股目标公司的目的。

  资产收购是指收购方通过受让被收购方的资产和业务的方式实现收购被收购方的目的。资产收购的优势在于收购资产是被收购方的实物资产或无形资产的受让,被收购方的主体资格不发生任何变化,收购方对被收购方自身的债权债务也无须承担任何责任。与股权收购方式相比,资产收购可以有效规避被收购方所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等。

  实践中,国有企业转让资产时应当根据具体情况作出具体的分析,选择一种风险小,收益大的收购方式。

二、关于资产转让的原则

  如果选择资产收购的方式,那么,根据《企业国有资产法》第52条规定,国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整,防止国有资产损失,不得损害交易各方的合法权益。实践中,不同收购主体在收购的条件、收购价款、职工安置、债权债务的处理等方面会存在较大的差异。国有资产转让应当严格按照法律规定的程序。因此,应当做好可行性研究,按照内部程序进行审议,并形成决议,将该决议提交主管部门批准,主管部门批准后方可进行资产的转让。

三、关于清产核资及财务审计

  国有资产管理部门对企业内部资产转让决议进行审核和批准后,应当进行清产核资。清产核资应编制资产负债表和资产移交清册,核实和界定国有资本金及其权益,其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有资产。财务审计由委托的会计师事务所实施,包括对企业法定代表人的离任审计。清产核资的目的是真实反映企业的资产及财务状况,为科学评价国有资产保值增值提供依据。

四、关于评估机构的评估

  由转让方按照《企业国有资产评估管理办法》聘请具备资格的资产评估事务所进行评估,评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。评估是在清产核资的基础上进行的,以清产核资的结果作为依据,因此,清产核资的数据必须做到准确,权威。实践中,民营企业之间的并购一般在评估价值的基础上由双方协商确定最终收购价格。国有企业作为收购方时,收购价格一般不高于评估价值;作为转让方时,转让价格一般不低于评估价值。如高于或低于评估价值的,应经特殊程序批准。

五、关于挂牌竞价

  根据《企业国有产权交易操作规则》规定,企业国有产权转让主体在履行相关决策和批准程序后,应通过产权交易机构发布产权转让信息,公开挂牌竞价转让企业国有产权。转让方应当发布转让公告,首次信息公告的期限应当不少于20个工作日,从而广泛征集受让方。经公告产生两个以上受让方时,以拍卖或招投标方式进行产权交易。只有一个受让方的,可采取协议方式转让。此时受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模都将成为转让是否成功必要条件,转让方应综合考虑相各种因素做出最佳的选择。

六、关于转让合同的签订

  转让成交后,转让方和受让方签订国有资产转让合同,取得产权交易机构出具的产权交易凭证。如果是以协议方式转让的,应当将双方草签的协议提交公司决策层审议,如国有独资企业由总经理办公会审议;国有独资公司由董事会审议,没有设立董事会的由总经理办公会审议。

七、关于国有企业的职工安置

  如果选择股权收购方式,原则上并购后企业应继续履行原企业和职工签订的劳动合同。需支付经济补偿金、解除劳动合同的,相关职工安置费用应分段计算,并购前应发生的费用以原股东权益承担,并购后发生的费用由新老股东权益共同承担。

  如果选择资产收购方式,由于国有企业法人资格仍然存在,其与原职工所签订的劳动合同仍应该公司继续履行;因资产收购导致国有企业与原职工无法履行原劳动合同的,该企业应向职工支付经济补偿金、解除劳动合同;收购方或其设立的新公司需要聘用原企业职工的,另行签订劳动合同。

  上述问题,只是国有企业被收购时需要特别注意的,并不是全部,涉及的问题还有很多。律师参与并购时所作的尽职调查报告,出具的法律意见书应对所涉问题进行深入的分析,使被服务企业的法律风险降到最低,真正实现律师保驾护航的作用。

(作者简介:祁通,法学硕士,北京市闻泽律师事务所律师,能源律师团队成员。版权所有:北京市闻泽律师事务所,转载请注明来源和作者。联系电话:010-58695236)


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