阿坝州人民政府关于印发《阿坝藏族羌族自治州重点项目建设效能监察实施办法（试行）》的通知

上一篇: 江苏省教育厅关于印发《江苏省民办学校招生广告备案管理办法（试行）》的通知
下一篇: 江苏省教育厅关于印发《江苏省社区教育培训机构设置暂行规定》的通知

　从委托与委派的不同性质分析典型贪污　特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 张生贵
　　
　　　　某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案，可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后, 全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。
缺憾之 一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。
　公诉机关的起诉书是依据第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份, 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。
　　罪案发源于职工举报,纪委查办, 查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大, 但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、 法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判，重审改裁”的现象。
　公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制，国有参股(34%)、 职工入股(60%)组成，是特殊时期组成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利, 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损, 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。
　案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部门－－商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名, 再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方, 根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。
　缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
　 按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体，具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一，“国资”“法资”应有区别　
　　《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要，受委派者与委派者之间有行政隶属关系，受委派人按照委派者指示行事，是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系，受托人按委托人指示活动，是民事活动中的授权行为，两者的相同点：都以本人名义从事活动，活动结果由本人承担，但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
　　全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产，客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
　　　　　　　　　　　　作者单位：内蒙古上京律师事务所
缺憾之四：法律对被告人上诉权的保护力度还需强化
　　《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容，同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定，即“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利，依法受到严格的保护，任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺，做为国家审判机关的人民法院，更应当绝对保护公民的上诉权。但是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护，没有规定保护上诉权的具体方法，内容不够全面具体，而最高人民法院在正确全面理解立法本意的基础之上，结合法院审判工作的实际情况，通过《解释》第二百三十二条的规定，对上诉权的保护问题，作出了具体明确的规定，其主要内容是对上诉不加刑制度的规定，《刑事诉讼法》第一百九十条仅就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定，不够具体，缺乏可操作性，《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定，“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定，是因为我国的第二审程序实行全案审理原则，对于共同犯罪的案件，只要有部分被告人提出上诉，第二审人民法院就应当对全案进行审理，即针对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查，结果是使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力，处于一种不确定的状态，并有可能发生改判，根据上诉不加刑的二审原则，对于提出上诉的被告人不能加重刑罚，如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则势必造成提出上诉的被告人在二审中不会被加重刑罚，其他同案被告人却由于他人提出上诉而可能在二审中被加重刑罚，这显然是不公平的。同时，由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制，第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定，被告人不能再提出上诉，如果对未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权，有悖于刑事诉讼法的基本原则，刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定，应当是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的，对于共同犯罪案件，如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉，则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚，不论其是否提出上诉，二审法院均不得加重其刑罚。否则就会剥夺这部分被告人的上诉权。解释采纳的是这种意见。
缺憾之五：上诉不加刑的含义与二审改变罪名不应当发生互不相干
　　最高人民法院《解释》第二百五十七条第（二）项规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”上诉不加刑原则的根本含义，就是第二审人民法院在审理上诉案件时，只能维持原判刑罚，或者对上诉人改判轻于原判的刑罚，决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚，包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚，如果原判认定事实清楚，证据充分，但认定罪名确有错误，只能在不加重原判刑罚的前提下，对上诉人改判其他罪名，如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚，则不能作出这样的改判。关于在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正，《解释》第二百五十七条第（五）项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。”
由于由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回重审后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。因此，对于一审对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，依法应当加以纠正的，在过去的刑事审判实践中，有些第二审人民法院以原判认定事实不清或者证据不足为由，裁定撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误，对上诉人判处适当的刑罚，或者适用附加刑，这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误，但其本身是极为错误的，不仅变相地违背了上诉不加刑原则，同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决，将案件发回重新审判的规定，刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的条件的规定是非常明确的，其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的情形，因此，只有在原判决具备刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形时，第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判，如果原判决认定的事实清楚、证据充分，即使对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，也不得撤销原判，发回第一审人民法院重新审判，更不得以事实不清或者证据不足为借口，将案件发回第一审人民法院重新审理，以达到改判加刑的目的。
对于原判决认定事实清楚证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，必须依法改判的案件，能否在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，理论界对此认定不一，有相当一部分专家学者持否定意见，他们认为，对于原判决认定事实清楚、证据充分，但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，如果允许在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判重于原判的刑罚，或者适用附加刑，实际上也是对上诉不加刑原则的违背，同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触，同时，由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的，是正确的裁判，因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正，我们认为，这种意见有失偏颇，首先，对于原判决认定事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用必须依法予以改判的案件，在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判适当的、重于原判的刑罚，或依法适用附加刑，并不违背上诉不加刑原则。
上诉不加刑原则的适用，仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚，而不能禁止通过通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正，其次，第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判虽然符合程序法的规定，但由于原判决适用刑罚确有错误的，因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的，因此对其提起审判监督程序并予以纠正，符合刑事诉讼法的有关规定。
对于上述问题刑事审判实践中也存在不同的看法，有些同志认为，既然最终结果都是加重刑罚，就不如保留实践中原有的作法，既便于操作又符合诉讼经济的原则，我们认为，在这个问题上，即不能考虑操作简单也不能考虑诉讼经济，而必须从严肃执法的角度出发，既重实体程序上适用刑罚的正确无误，同时又重视审判程序的合法，可以说《解释》的上述规定对于规范审判程序维护法律的严肃性具有重要意义。
　　　　　　　　作者单位：北京市浩东律师事务所
农业部种植业管理司


农业部和国家质量监督检验检疫总局关于履行中哥政府植物检疫协定的通知

农农发[2009]1号


各省、自治区、直辖市农业（农林、农牧）厅(委、局)，各直属出入境检验检疫局：

根据《中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于植物检疫的合作协定》（见附件）的规定，该协定将于2009年3月9日起生效。现将该协定副本印发你们，请各出入境检验检疫机构按照协定的规定，对从哥伦比亚输入我国和我国输往哥伦比亚的植物、植物产品及其他检疫物实施检疫；请通知有关企业单位在与哥伦比亚方面签订有关贸易合同时，按照该协定的检疫要求执行。



附件：中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于植物检疫的合作协定



农业部 国家质量监督检验检疫总局

二ＯＯ九年三月四日



附件：

中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府关于植物检疫的合作协定



中华人民共和国政府和哥伦比亚共和国政府(以下简称“缔约双方”)为加强两国在植物检疫领域的双边合作，防止有害生物从缔约一方境内向另一方境内传入和蔓延，保护两国的植物生产和植物资源，促进两国经贸关系和科技交流的发展，达成协议如下：



第一条

缔约双方负责执行本协定的主管机构是：

中华人民共和国：农业部和国家质量监督检验检疫总局。

哥伦比亚共和国：农业及农村发展部



第二条

本协定中下列用语的含义：

(一)“有害生物”是指任何对植物或植物产品有害的植物、动物或病原体的种、株（品）系或生物型。

(二)“植物”是指活的植物及其器官，包括种子和种质。

(三)“植物产品”是指未经加工的植物性材料（包括谷物），和那些虽经加工，但由于其性质或加工的性质而仍有可能造成有害生物传入和扩散危险的加工品。

(四)“检疫性有害生物”是指对受其威胁的地区具有潜在的经济重要性、但尚未在该地区发生，或虽已发生但分布不广并进行官方防治的有害生物。

(五)“限定的非检疫性有害生物”是指一种非检疫性有害生物，但它在供种植的植物中存在，危及这些植物的预期用途而产生无法接受的经济影响，因而在输入的缔约方领土内受到限定。

(六)“限定物”是指需要采取植物检疫措施的任何能藏带或传播有害生物的植物、植物产品、仓储地、包装、运输工具、集装箱、土壤和任何其它生物、物品或材料，特别是在涉及国际运输的情况下。

　　(七)“植物检疫证书”是指参照《国际植物保护公约》标准证书所制定的证书。



第三条

一、缔约双方应支持、进行和开展双方植物检疫的合作。

二、本协定的履行要符合缔约双方现行的有关植物检疫的现行法律、法规和规章。



第四条

缔约双方主管机构应采取一切必要措施，防止任何检疫性有害生物和限定的非检疫性有害生物从缔约一方境内传入另一方境内。



第五条

缔约一方输往另一方的任何限定物，均应符合下列规定：

(一)输往另一缔约方境内的限定物必须符合另一方的植物检疫法律、法规和规章。输往另一方的限定物必须接受严格的植物检疫，并附有输入缔约方所需要的输出国官方出具的植物检疫证书，证明该批货物不带有输入国所规定的检疫性有害生物和限定非检疫性有害生物。植物检疫证书必须用英文写成，也可加上输出国的官方语言。

(二)应尽量避免使用秸秆、叶片和其他可被有害生物浸染的植物材料作包装和铺垫材料，但可以使用纸、合成材料和经缔约双方许可的其他包装材料。运输工具、包装、铺垫材料须经适当的检疫处理。

(三)不得将土壤输出或随输出货物传带到缔约另一方的境内。



第六条

一、缔约各方均有权依照本国的植物检疫法律、法规和规章，对从另一方输入的限定物实施检疫。当发现限定物受到浸染，或违反缔约方有关的检疫法规时，缔约各方均有权进行检疫处理。

二、缔约各方在检疫过程中如发现检疫性有害生物，或不符合有关植物检疫的法律、法规和规章以及本协定规定的任何物品，应及时通知另一方。



第七条

一、为了促进贸易，在必要时或根据要求，缔约双方可在输出国境内共同实施植物检疫，在这种情况下，缔约各方负责各自的费用。

二、缔约双方共同实施检疫时，应遵守输入国关于输入商品的有关法规。

三、共同检疫的地点、程序、条件和日期应由缔约双方主管机构予以商定。



第八条

一、缔约双方应交换各自国家现行的有关植物检疫的法律、法规和规章。

二、缔约双方应支持植物检疫专家的技术交流。

三、缔约双方应加强在植物检疫措施和控制方面的科技合作，对在合作项目中获得的任何成果及信息，未经对方同意不得转让给第三方。



第九条

本协定不应违背缔约双方均为缔约方的国际条约所规定的权利与义务，或因作为任何国际组织成员所产生的权利与义务。



第十条

在解释和实施本协定中出现的争议或问题，应由缔约双方通过协商予以解决。



第十一条

本协定的修订须经缔约双方一致同意，并应由缔约双方通过外交途径互换照会予以确认。



第十二条

本协定将自缔约双方完成各自法律程序，并通过互换照会相互通知之日起第六十天生效。

本协定有效期五年。如缔约任何一方在本协定期满前六个月，未通过外交途径书面通知另一方终止本协定，则本协定的有效期将自动延长五年，并依此法顺延。



本协定于二OO五年四月六日在北京签订，一式两份，每份都用中文、西班牙文和英文写成，所有文本同等作准。



中华人民共和国政府　　　　　　　　　　哥伦比亚共和国政府

代 表　　　　　　　　　　　　　　　　　代 表
　
尹成杰　　　　　　　　　　　　　　　　　　阿里亚斯

(农业部副部长)　　　　　　　　　　　　(农业及农村发展部部长)