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浙江省人大常委会


浙江省人口与计划生育条例


浙江省人民代表大会
常务委员会公告

第79号


《浙江省人民代表大会常务委员会关于修改〈浙江省人口与计划生育条例〉的决定》已于2007年9月28日经浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。


浙江省人民代表大会常务委员会

2007年9月28日






浙江省人民代表大会常务委员会

关于修改《浙江省人口与计划生育条例》的决定



（2007年9月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过）



浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议决定对《浙江省人口与计划生育条例》作如下修改：

一、删去第二十三条。

二、第四十九条第一款第三项修改为：“符合再生育条件但未经批准生育的，按照零点五倍至一倍征收”。

第四项修改为：“已满法定婚龄未办理结婚登记而生育第一胎满六个月，仍未办理结婚登记的，按照零点五倍至一倍征收”。

此外，根据本决定对条文顺序作相应调整。

本决定自公布之日起施行。

《浙江省人口与计划生育条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。

附:





浙江省人口与计划生育条例



（2002年9月3日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 根据2007年9月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议《关于修改<浙江省人口与计划生育条例>的决定》修正）


　　

第一章　总 则



　　第一条　根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

　　第二条　本条例适用于具有本省户籍或在本省行政区域内居住的公民。

　　第三条　实行计划生育是基本国策。

各级人民政府应当采取宣传教育、技术服务、建立健全奖励和社会保障制度等综合措施，控制人口数量，提高人口素质，稳定现行生育政策和低生育水平，实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展。

　　第四条　各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作。

县级以上人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。
　　计划、财政、卫生、民政、公安、工商、劳动和社会保障、教育、药品监督、统计等部门在各自的职责范围内，负责有关的人口与计划生育工作。

　　第五条　各级计划生育、教育、科技、文化、卫生、民政、新闻出版、广播电视等部门应当组织开展人口与计划生育宣传教育，引导公民树立科学、文明的生育观念，自觉实行计划生育。

第六条　一切机关、团体、企业、事业单位和其他组织都应当执行本条例，并实行计划生育工作法定代表人或主要负责人负责制。



第二章　综合管理



　　第七条　县级以上人民政府应当根据上一级人民政府制定的人口发展规划，结合当地人口发展状况，制定本行政区域的人口发展规划，将其纳入国民经济和社会发展计划。

　　第八条　各级人民政府应当采取切实措施，落实人口与计划生育工作目标管理责任制，逐级签订目标管理责任书，定期进行考核，并将结果作为考核政府主要负责人政绩的重要依据。
　　各级人民政府应当协调有关部门共同做好人口与计划生育工作，建立部门工作责任制，并进行考核奖惩。

　　第九条　各级人民政府应当保障人口与计划生育工作必要的经费。

各级财政应当安排必要经费对贫困地区、海岛、少数民族地区开展人口与计划生育工作给予重点扶持。

　　第十条　流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责管理，以现居住地为主，纳入现居住地的日常管理。
　　公安、工商、劳动和社会保障、卫生、建设、交通等部门应当在各自的职责范围内，做好流动人口计划生育管理和服务工作。
　　流动人口计划生育工作的具体管理办法，按照国家和省的有关规定执行。

　　第十一条　乡（镇）人民政府和街道办事处应当设立计划生育管理机构，配备专职工作人员，具体负责本管辖区域内的人口与计划生育工作。
　　机关、团体、企业、事业单位和其他组织应当做好本单位的计划生育工作，执行本条例规定的计划生育奖励和社会保障措施，并根据需要设立计划生育管理机构或配备专（兼）职计划生育工作人员，安排必要经费用于计划生育工作。

　　第十二条　省、市、县（市、区）和乡（镇）、街道、社区、村（居）民委员会以及企业、事业单位可以成立计划生育协会，协助做好人口与计划生育工作。

第十三条　村（居）民委员会应当依法制定计划生育自治章程，实行村（居）民计划生育自我教育、自我管理、自我服务。

村（居）民委员会设立计划生育委员会，配备计划生育服务员，具体负责计划生育工作。

　　第十四条　乡（镇）人民政府、街道办事处、村（居）民委员会、有关单位在人口与计划生育工作中可以采用村规民约、合同、协议等方式进行管理。

　　第十五条　人口与计划生育管理工作应当实行政务公开，安排再生育前应当公示，接受群众评议、监督。

第十六条　各级人民政府应当加强计划生育工作队伍建设，保障计划生育工作人员的合法权益，对在人口与计划生育工作中作出显著成绩的单位和个人给予奖励。



第三章　生育调节



　　第十七条　鼓励公民晚婚、晚育。男女双方按法定婚龄推迟三年以上依法登记结婚的为晚婚；已婚妇女二十四周岁以上生育第一个子女的为晚育。

　　第十八条　提倡一对夫妻生育一个子女。符合本条例规定的条件，经批准，可以生育第二个子女。严禁不符合法定条件者生育。

　　第十九条　符合下列条件之一的夫妻，经批准，可以再生育一个子女：
　　（一）双方均为独生子女，已生育一个子女的；
　　（二）双方均为农村居民（农业人口，下同），已生育一个女孩的，但一方为机关、团体、事业单位和其他组织职工或一方从事工商业一年以上以及双方与企业建立劳动关系一年以上的除外；
　　（三）双方均为农村居民，一方两代以上均为独生子女，已生育一个子女的；
　　（四）双方均为农村居民，女方父母只生育一个或两个女儿，男到女家落户，并赡养女方父母，已生育一个子女的（只适用于姐妹中一人）；
　　（五）双方均为少数民族，已生育一个子女的；
　　（六）双方均为农村居民，一方是少数民族并具有本省两代以上户籍，已生育一个子女的；
　　（七）一方为烈士的独生子女，已生育一个子女的；
　　（八）一方未生育过，另一方再婚前已生育一个子女的；
　　（九）一方未生育过，另一方再婚前丧偶并已生育两个子女的；
　　（十）已生育一个子女，经设区的市以上病残儿童鉴定机构确诊为非遗传性残疾，不能成长为正常劳动力的；
　　（十一）一方连续从事矿井井下作业五年以上，已生育一个女孩，并继续从事井下作业的。
　　其他特殊情况的生育，在不突破人口与计划生育指标的前提下，由省计划生育行政部门制定具体办法，报省人民政府批准后执行。
　　在户籍制度改革和城市建设用地中农村居民转为城镇居民的，在转为城镇居民之日起五年内，可继续享受本条例规定的适用于农村居民的生育政策。

　　第二十条　夫妻一方为外国人、香港、澳门、台湾同胞的生育以及华侨、归国华侨、出国留学人员的生育，按国家有关规定执行。

　　第二十一条　男女双方均未生育，经依法登记结婚后，可以自愿安排生育第一个子女的时间；县级计划生育行政部门或其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处应当及时为其发放一孩生育证明。

　　第二十二条　符合本条例第十九条第一款规定条件的夫妻，可以向双方所在单位或村（居）民委员会领取《申请再生育表》，经生育管理所在地乡（镇）人民政府或街道办事处审核后，报县（市、区）计划生育行政部门批准。县（市、区）计划生育行政部门应当在收到《申请再生育表》之日起三十日内作出是否批准的决定；批准的，发给二孩生育证明，不批准的，应当书面说明理由。

　　第二十三条　生育管理所在地一般为女方户籍所在地。夫妻双方均为农村居民的，生育管理所在地为男方户籍地。
　　女方离开户籍地，在现居住地连续居住时间在半年以上的，经女方户籍地向现居住地履行委托手续后，可由现居住地进行生育管理。

　　第二十四条　严禁弃婴、溺婴、非法收养子女。弃婴、溺婴、非法收养子女的，不再安排生育。

第二十五条　严禁非医学需要的胎儿性别鉴定或选择性别的人工终止妊娠。选择性别人工终止妊娠的，原生育安排失效，并不再安排生育第二个子女。



第四章　技术服务



　　第二十六条　各级人民政府应当结合本地实际，建立、健全计划生育技术服务制度，提高计划生育技术服务水平。

　　第二十七条　各级人民政府应当积极创造条件，保障公民享有计划生育技术服务，保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。

　　第二十八条　育龄夫妻应当自觉落实计划生育避孕节育措施，接受计划生育技术服务指导，预防、减少和终止非意愿妊娠。对已生育子女的夫妻，提倡选择长效避孕措施。
　　不符合法定条件多生一胎及多生一胎以上的育龄夫妻，应当在计划生育技术服务机构的指导下，落实可靠的长效节育措施。

　　第二十九条　已婚育龄人员应当自觉参加生殖健康检查。

　　第三十条　孕产妇可以自主选择孕产期保健机构。
　　依法开展孕产期保健、助产接生业务的医疗机构和人员，应当查验孕产妇的生育证明；发现无生育证明的，应当及时报告当地计划生育行政部门。

　　第三十一条　各级计划生育技术服务机构应当建立生殖健康服务制度，定期为育龄夫妻免费提供避孕节育等国家规定的计划生育技术和保健服务。

　　第三十二条　对接受节育手术的机关、团体、企业、事业单位和其他组织职工，在国家规定的假期内，工资、奖金照发。
　　机关、团体、企业、事业单位和其他组织职工因配偶接受绝育手术需要照顾的，经手术单位证明，所在单位可以给予七天的假期，工资照发。对接受节育手术的农村居民，应当给予适当照顾，具体办法由县（市、区）人民政府规定。

　　第三十三条　接受绝育措施的夫妻，因特殊情况要求再生育一个子女，并符合本条例规定条件的，由乡（镇）人民政府、街道办事处或所在单位证明，经县（市、区）计划生育行政部门批准后，可以施行复通手术。

　　第三十四条　实施避孕节育手术，应当保证受术者的安全。
　　经县（市、区）以上计划生育手术并发症鉴定组织确诊为计划生育手术并发症的，给予免费治疗，治疗费用由县（市、区）计划生育行政部门予以保证。经治疗仍不能从事重体力劳动的，所在单位或乡（镇）人民政府、街道办事处应当妥善安排，在工作和生活上给予照顾。对丧失劳动能力，生活确有困难的，民政部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当给予社会救济。

第三十五条　生育一胎后不符合法定条件妊娠，经教育拒绝终止妊娠的，计划生育行政部门或其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处可按征收标准对其预征社会抚养费；终止妊娠后，预征的社会抚养费应当在七日内退还。



第五章　奖励与保障



　　第三十六条　晚婚晚育的，应当给予奖励和照顾。具体办法由县（市、区）人民政府规定。
　　机关、团体、企业、事业单位和其他组织职工晚婚的，增加婚假十二天，工资、奖金和其他福利待遇照发；晚育的，男方可享受七天护理假，工资、奖金和其他福利待遇照发。

　　第三十七条　自愿终身只生育一个子女的夫妻，经夫妻双方申请，村（居）民委员会或所在单位核实，由生育管理所在地的乡（镇）人民政府或街道办事处发给《独生子女父母光荣证》。

　　第三十八条　机关、团体、企业、事业单位和其他组织职工持有《独生子女父母光荣证》的，可以享受下列一项待遇：
　　（一）领取每年不低于一百元的独生子女父母奖励费，从领取《独生子女父母光荣证》当年起至子女十四周岁止。女方产假期满后抚育婴儿有困难的，经本人申请，所在单位可以给予六个月的哺乳假，工资按不低于本人工资的百分之八十发给，不影响晋级、调整工资，并计算工龄；
　　（二）有条件的单位，可以给予女方产后一年假期（含法定产假），工资照发，不影响晋级、调整工资，并计算工龄。

　　第三十九条　独生子女父母奖励费由夫妻双方所在单位各发百分之五十。夫妻一方是农村居民或夫妻一方亡故的，独生子女父母奖励费由另一方所在单位全数发给。

　　第四十条　生育双胞胎或多胞胎的，不享受独生子女家庭待遇。

　　第四十一条　有条件的地方，可以将独生子女父母奖励费改为独生子女父母养老保障金。

　　第四十二条　农村居民持有《独生子女父母光荣证》的，在审批宅基地、村级集体经济收益分红等利益分配时，独生子女按两人计算。农村承包土地和山林等，在同等条件下，优先照顾独生子女家庭。农村扶贫应当把贫困的独生子女户和女儿户作为重点对象。

　　第四十三条　农村居民、失业人员持有《独生子女父母光荣证》的，应当给予奖励和照顾。具体办法由县（市、区）人民政府规定。

　　第四十四条　县级以上人民政府可以设立计划生育公益金。计划生育公益金由社会资助、财政投入等方面组成。计划生育公益金主要用于独生子女发生意外伤残或死亡，夫妻不再生育等对象和对其他特殊情况进行扶持。具体办法由省人民政府规定。

　　第四十五条　持有《独生子女父母光荣证》的夫妻再生育子女的，应当收回《独生子女父母光荣证》和独生子女父母奖励费，取消其他优惠措施。

第四十六条　机关、团体、企业、事业单位和其他组织可以根据实际情况，对持有《独生子女父母光荣证》的家庭给予其他奖励。
　　对符合本条例规定条件可以生育第二个子女，但自愿终身只生育一个子女并领取《独生子女父母光荣证》的夫妻，除享受本条例有关优惠待遇外，并可给予必要的奖励。具体办法由县（市、区）人民政府规定。



第六章　法律责任



　　第四十七条　公民、法人或其他组织违反本条例规定的行为，《中华人民共和国人口与计划生育法》等法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。

第四十八条　违反本条例规定生育的，对男女双方分别按照统计部门公布的当地县（市、区）上一年城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的下列倍数征收社会抚养费：
　　（一）多生一胎的，按照二倍至四倍征收；
　　（二）多生二胎以上的，按照前一胎的征收标准加倍征收；
　　（三）符合再生育条件但未经批准生育的，按照零点五倍至一倍征收；

（四）已满法定婚龄未办理结婚登记而生育第一胎满六个月，仍未办理结婚登记的，按照零点五倍至一倍征收；

（五）未满法定婚龄生育的，按照一点五倍至二点五倍征收；
　　（六）有配偶的一方与他人非婚生育的，按照第一项、第二项规定的标准加倍征收；
　　（七）民政部门、计划生育行政部门、乡（镇）人民政府、街道办事处发现收养子女不符合《中华人民共和国收养法》规定的，应当责令当事人在五个月内改正；当事人未在五个月内改正的，按照第一项、第二项规定的标准征收。
　　个人年实际收入高于当地城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的，还应当按照其超过部分的一倍至二倍加收社会抚养费。

　　第四十九条　社会抚养费的征收，由县级人民政府计划生育行政部门作出书面征收决定；县级人民政府计划生育行政部门也可以委托乡（镇）人民政府或街道办事处作出书面征收决定。

　　第五十条　当事人未在规定的期限内缴纳社会抚养费的，自欠缴之日起每月加收欠缴社会抚养费的千分之二的滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法申请人民法院强制执行。

　　第五十一条　不符合法定条件生育的，除按本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处以降级以上的行政处分，直至开除公职。县（市、区）人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。

　　第五十二条　有下列行为之一的，由乡（镇）人民政府、街道办事处给予批评教育，责令其改正，并可由县（市、区）计划生育行政部门处以五百元以上三千元以下的罚款：
　　（一）藏匿、包庇违反计划生育人员的；
　　（二）介绍、参与非法鉴定胎儿性别的；
　　（三）替代他人参加节育措施检查的。

　　第五十三条　机关、团体、企业、事业单位和其他组织的职工不符合法定条件生育的，所在单位当年不得评为文明单位、先进单位，不得授予荣誉称号。

　　第五十四条　有关单位不履行本条例规定做好本单位计划生育工作的，由计划生育行政部门责令其改正。

第五十五条　公民、法人或其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。



第七章　附 则



　　第五十六条　本条例自公布之日起施行。1989年12月29日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《浙江省计划生育条例》和1990年9月10日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《浙江省少数民族计划生育的规定》同时废止。



中药品种保护权性质之探析

何淑梓


摘要：对中药品种保护权的性质，学界与实务界的认识一直存在分歧，因此给司法实践和理论研究带来障碍。明确中药品种保护权的性质是清除这些障碍的关键。本问从分析“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案入手，分析现有的不同观点，最后对中药品种保护权的性质进行界定。

关键词：中药品种保护权；知识产权；性质


　　中药品种保护权至今尚无确切的定义，根据《中药品种保护条例》可以将其理解为,取得生产药品资格的企业,对中药进行开发研究,经过临床实验,取得确切的疗效,依法向国家卫生部门申请,确定药名、处方、生产标准、生产技术后,国家卫生部门授予《中药品种保护证书》,由取得证书的药品企业进行该中药品种的生产,其他企业不得生产同一中药品种的权利。中药品种保护权在保护中药品种，改善企业间的无序竞争，促进中药产业的现代化、集约化和规模化方面上发挥了中药作用，但由于理论界与实务界对该权利性质理解不一，以至于出现司法实践中法律适用混乱的困境，这必不利于对中药品种进行有效保护。因此明确中药品种保护权的性质是完善中药品种保护制度，消除中药品种保护的障碍的必然之举。

一、问题的提出

　　一直以来学界对中药品种保护权的性质都存在分歧，由此导致司法实践中法律适用前后迥异的尴尬局面。海南亨新药业有限责任公司苏江苏鹏鹞药业有限责任公司侵犯“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案，就是这种分歧在司法实践中的反映。
　　2003年海南亨新药业有限公司（下称亨新公司）发现其所生产的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期间，被江苏鹏鹞药业有限公司（下称鹏鹞公司）大量生产和低价销售，并擅自扩大该药品的适应症和功能主治，混淆患者对该受保护药品的正确认识，严重冲击了该公司的生产和销售，因此将鹏鹞公司告上了法院。亨新公司以鹏鹞公司无视国家法律规定，在其获得中药保护品种证书后，继续生产大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”，侵害了其“中药品种保护权”，是一种不正当竞争行为为由将鹏鹞公司告上法院。被告则坚持“抗癌平丸”是该公司于1974年研制，1979年首先生产并获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制也不是侵权。中药保护并不无绝对排他权，其已按规定正在申报同品种保护，且在公告六个月后停止生产，未违反有关规定，更不是不正当竞争，一审法院支持了原告的诉讼请求，认为按照《中药品种保护条例》的规定，“中药品种保护权”是一种新型的知识产权，被告的行为侵害了原告的“中药品种保护权”构成了不正当竞争行为，对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。被告不法上诉，二审法院认为认为《中药品种保护条例》制定的主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度，根据《中药品种保护条例》的规定，中药品种保护只规定行政保护、刑事保护，但是没有规定民事保护。所以，二审法院认为案件当事人因生产、销售中药品种药物而发生的纠纷，不属于民事纠纷，而应当请求国家有关行政部门处理。[1]
　　在这一件案件中，一审和二审的判决理由截然不同，判决的结果也截然相反。这其中，最主要的差别是对“中药品种保护权”性质的认识产生分歧。笔者认为，一审法院认定《中药品种保护条例》所保护的中药品种是人类智力成果，属于知识产权法律保护的范围，因此中药品种保护权是一种新型的知识产权，权利人被侵害时给予民事救济的论点是正确的。二审法院认为中药品种保护权是行政法保护的范围，利用民事救济的方式不利于我国中药品种的保护，笔者认为此观点违背了《中药品种保护条例》的立法宗旨，故意扩大了行政权的调整范围，是对私权利的侵犯，从而更不利于对中药品种的保护。因此二审法院的判决值得商榷。
　　对中药品种保护权性质的认定不仅影响到法律的适用，更影响到中药品种保护制度价值的实现。当前涉及中药品种保护权的案件日益增多，明确其性质是作出公平、公正的判决的关键。

二、关于中药品种保护权性质的不同观点及评析

（一）财产权说

　　此种观点认为中药品种保护权是一种来源于行政许可的生产权，属于传统民法上的财产权，不属于知识产权。[2]理由如下：一是从知识产权本质角度上看，把《中药品种保护条例》第18条理解为“允许生产同品种的企业通过一定的审批程序，也获得这以生产的权利，共同受到保护”，从而“受国家中药品种保护生产药品的权利并不专属于某一家企业所有”，亦即中药品种保护权没有独占性，不属于支配权，也没有转让权。二是从知识产权特征角度上看，认为中药品种保护权不具有专有的特征。这源于该种权利保护的一部分内容不是药品企业的智力成果，而是公有领域的知识。三是从知识产权范围角度上看，认为受保护的中药品种不属于《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》所界定的知识产权范围，不含有任何发明的成分，也不包含任何创造性因素。四是从民法基本理论角度上看，认为中药品种保护权并非专属与某一个企业，并非与药品企业不可分离，这种权利是有期限的。[3]
　　这种观点虽承认了中药品种保护权的财产性权能以及其作为传统知识所具有的“群体性”特点，但对中药品种权性质的认定就有失偏颇：首先，《中药品种保护条例》第17条规定，除临床用药紧缺的中药保护品种经合法程序可仿制外，被批准保护的中药品种在保护期内获得《中药品种保护证书》的企业生产。这实际上是对中药品种的独占生产、销售。其次，中药保护品种是传统知识的一种，是传统部落群体在漫长的岁月中逐渐形成的知识信息，因此其主体具有“群体性”，但为了对中药品种进行针对性的保护，《中药品种保护条例》将中药品种保护权的主体限定为《中药保护品种证书》发布前生产该品种的药品企业，从而使中药品种保护权具有专有性。最后，《成立世界知识产权组织公约》第2条规定了知识产权的内容，其中其3款规定了“非专利发明享有的权利”，以及第8款规定“其他来自工业、科学以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”，可见中药品种保护权是属于上述的规定的，是知识产权的一种。

（二）行政权说

　　此种观点认为中药保护权是一种行政权。中药中药保护是一种特殊的行政措施，目的是为了防止低水平重复生产中药，让这个行业向健康稳定的方向发展。它不具备知识产权的保护，因为中药大多数是长期积累的配方，它不具有知识产权的新颖性和独创性，在《中药品种保护条例》的总则第二条就已经很清楚的提出来了，即“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用于本条例”。而且中药保护的是产品，不是对生产企业的保护，企业保护的决定权在于行政机关。对于生产同品种的企业来说，保护证书只是生产该品种的资格证书，《中药品种保护条例》产生的关系也只是行政法律关系，与知识产权专属权是根本不同的。因此，中药保护品种不是知识产权，不涉及到民事方面的关系。发生侵权行为时，只能寻求行政救济。[4]这种观点在理论界和实务界颇具影响力。
　　这种观点虽认清了中药品种保护权的价值追求，但却有扩大公权力，侵犯人们私权利的嫌疑，最终不利于对中药品种的保护。虽然企业只有获得行政机关颁发的《中药品种保护证书》才能享有对该中药生产、销售的权利，但这绝不能证明证明中药品种保护权是一种行政权，行政机关只是权利的授予机构，最终对中药产品实施保护行为的仍应是获得保护证书的企业。而且更多地利用私主体来保护私权利，是节约行政成本的有效途径。

（三）知识产权说

　　第三种观点认为，中药品种保护权是一种新型的知识产权，其无论从权利的主体、客体还是从权利的内容、期限上看都与知识产权的保护内容相一致，因此其本质上是一种知识产权。笔者赞成此种观点，并在下文进行详细的论述。

三、中药品种保护权性质之界定

　　中药品种保护权是《中药品种保护条例》在我国中药传统知识保护上进行的制度创新，其无论在主体范围、客体要件还是权利内容、权利期限上都符合知识产权基本构成要件的要求，因此其应是一种新颖的知识产权。理由如下：

（一）主体范围

　　知识产权的主体具有特定性，并非所有的人都能成为知识产权的主体。只有对知识信息的产生与发展具有利害关系的人才能成为知识产权的权利主体。各国对知识产权的主体都作出明确的规定，如我国《著作权法》第11条规定了“著作权属于作者”，第16条规定“利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，该法人或其他组织享有除署名权以外的其他著作权”。
　　由于中药保护品种的技术内容的产生和发展不是靠单个社会成员的智力和灵感完成的，而是在我国人民祖祖辈辈的创造与积累的基础上形成的，理论上因属于全体人民所有。但由于药品生产关系到人民生命安全,所以药品生产企业除应具备申办一般企业条件以外,还必须遵守审批制度。符合条件的生产企业须经所在地省级人民政府药品监督管理部门批准,发给《药品生产许可证》,才能生产药品，成为中药品种保护权的权利主体。由此可见中药品种保护的主体同样具有特定性。中药品种保护权与知识产权的主体具有共同点。

（二）客体要件

　　知识产权保护的客体是知识信息，它属于非物质财富的范畴，是人们智力活动的成果，是知识产权保护法所保护的利益的反映。[5]中药品种保护权的权利客体是在中国生产制造的中药品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂、中药人工制成品。中药品种我国人民长期的医药研究和实践中创造的知识产品，是我国中药知识的重要组成部分。
　　与现代科学知识产权客体相比，中药品种保护权的客体是一种采用“另类”形式描述的知识。知识符号学表明，中药品种所采用的知识描述形式与现代科学知识的描述方式不同。[6]知识作为精神生产的产物，属于主观性的东西。知识活动是精神生产者智力活动的过程。由于文化种属背景、文化背景的差异，人们对知识活动过程和知识活动产物的描述可能会大相径庭。例如，生长于湖南新晃侗族地区山谷、溪沟、草丛的石缝和灌木林下的石溪中的防已科青牛胆，侗族名破岩尖、地胆、黄金壮，它是侗族人民用来治疗胆囊炎、肝炎、肾炎、盆腔炎、热胃痛等疾病的中药品种，由于其疗效显著而被侗族人民广泛用于医疗实践之中。医学家对此进行了研究，发现防己科青牛胆中含有丰富的生物碱——掌叶防已碱和药根碱，其具有较强的消炎功能。[7]掌叶防已碱和药根碱及其分子结构是一种现代知识。就知识活动的成果来说，侗族人民与科学家对该客体的药用功能的认识是一致的，即防已科青牛胆和掌叶防已碱、药根碱一样，都能治疗胆囊炎、肝炎、肾炎等炎症。侗族人民不认识掌叶防已碱和药根碱，但他们认识到防已科青牛胆能治疗炎症。这不过是描述背景和描述方式的不同而已，以传统名称还是现代化学术语来描述知识信息并不重要的，重要的是其本质都是对知识信息的反映。因此，中药品种是对知识的反映，中药品种保护权的客体与一般知识产权的客体一样，都是知识信息，只是在描述形式上采用了“另类”的方式而已。

（三）权利内容